מסעדה תשלם למלצר את ההפרשים בין הפערים שבדו"ח שעות העבודה לבין תלושי השכר שקיבל

בפניי תביעתו של התובע לתשלום שכר עבודה והפרשי שכר בצירוף פיצויי הלנה ו/או הצמדה וריבית בסך של 8,444 ש"ח בגין אי תשלום שכר מינימום וכן דמי נסיעות בסך של 338 ש"ח.

1.         ואלו העובדות הדרושות לענייננו כפי שהן עולות מן המסמכים והעדים ^[1] אשר העידו בפניי:

2.         התובע הועסק בנתבעת מיום 1.6.08 ועד ליום 9.8.08 בתפקיד מלצר במסעדה.

3.         התובע טוען כי עבד במשמרות ולפיכך, זכאי לשכר מינימום בגין שעות עבודתו, אולם את שכרו קיבל באמצעות תשר בצירוף השלמות שכר ששולמו על ידי הנתבעת. לטענת התובע התשר שהושאר על ידי לקוחות המסעדה אינו בגדר שכר עבודה וזאת על פי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה ואח', (להלן: "עניין ענבל מלכה") לפיכך, לטענתו, הוא זכאי להפרשי שכר בגין כל תקופת העסקתו על בסיס חוק שכר מינימום בסך של 8,444 ש"ח לאחר ניכוי השלמות השכר ששולמו על ידי הנתבעת.

4.         כמו כן טוען התובע כי הוא זכאי לדמי נסיעות בגין כל תקופת עבודתו בנתבעת.

5.         התובע שלח לנתבעת מכתב דרישת תשלום ב- 6.10.08 בו פירט את דרישותיו ואולם הנתבעת התעלמה מפנייה זו. במכתב זה, כמו גם בטבלה שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה, נרשם כיצד בוצע החישוב של השכר: על בסיס שעות רגילות ושעות נוספות בחישוב של 150%.

6.         התובע צירף לתביעתו תלוש שכר חודש יוני 2008, וטען כי בגין יתר חודשי העבודה לא קיבל תלוש שכר. באותו עניין טען התובע כי הסכומים האמורים בתלושי השכר שהוצגו על ידי הנתבעת מעולם לא שולמו בפועל על ידי הנתבעת.

7.         הנתבעת טענה כי היא מוודאת כי כל עובד בנתבעת מקבל שכר מינימום מידי יום עבודה, ובמידה והעובד אינו מגיע לסכום של שכר מינימום בגין יום עבודה, היא מבצעת השלמה של שכר המינימום.

8.         הנתבעת צירפה לכתב הגנתה נספח שלפיו הוסבר לתובע שהתשרים שיקבל מלקוחות יזקפו לזכות המסעדה והוא יקבל את שכרו היומי במזומן על פי תעריף שכר מינימום. המסמך שהוגש על ידה הנו הסכם עבודה למלצר בחתימת ידו של התובע. יצויין כי התובע התכחש לחתימתו על מסמך זה וטען כי הוא מזוייף.

9.         הנתבעת טוענת כי מחודש יולי 2008 ההשלמה ל'שכר המינימום' נעשתה לפי 24 ש"ח לשעה.

10.        לטענת הנתבעת מידי יום הייתה מוודאת כי הסכומים שקיבלו העובדים במסעדה עומדים בדרישות שכר מינימום וברוב המקרים לא היה צורך בהשלמה מאחר וסכומי התשר היו גבוהים משכר מינימום לאין שיעור. בסך הכול השתכר התובע במהלך תקופת עבודתו סך של 10,300 ש"ח.

11.        הנתבעת צירפה לכתב ההגנה מטעמה דוגמא לדו"ח משמרת למלצרים ממנו לטענתה ניתן ללמוד כי נעשתה בדיקה יומיומית כדי לשמור ששכרו של התובע עומד בדרישות החוק (נספח ב'-ג' לכתב ההגנה). בדו"ח זה נרשם כמה שעות עבודה עבד התובע כולל שעת כניסה ושעת יציאה, כמה כסף קיבל התובע מתשרים מן המסעדה במזומן וכן האם נעשתה השלמה לשכר המינימום. על פי הדו"ח התובע חתום ליד השורה  המתייחסת אליו. כמו כן צירפה הנתבעת פירוט שעות לחודשי עבודתו של התובע (נספח ד' לכתב ההגנה, להלן: "דו"ח פירוט שעות העבודה מטעם הנתבעת").

12.        הנתבעת טוענת כי הנפיקה תלושי שכר גם לתובע במהלך תקופת עבודתו. תלוש השכר שיקף את שכר המינימום ששולם לתובע והורדו ממנו המיסים הרלוונטיים.

13.        לטענת הנתבעת התובע חסר תום לב משום שתביעתו הנה ניסיון לקבל כספים שאינם מגיעים לו.

14 .        לאחר ששקלתי את הראיות שהובאו על ידי הצדדים, החלטתי כי דין התביעה להתקבל חלקית מן הטעמים להלן:

העקרונות שנקבעו בפסיקה לתשלום שכר באמצעות תשר

15.            15.            על פי העקרונות שנקבעו בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה יש לבחון מספר אלמנטים שכולם אמורים להביא לתוצאה אחת והיא פיקוח על תשלום שכר מינימום לעובד, בפועל. העקרונות שנקבעו בפסיקה בעניין ענבל מלכה הנם: האם בין הצדדים הסכם אישי או קיבוצי הקובע שניתן להביא בחשבון גם תשלומי תשר; השכר משני המקורות (שכר רגיל ותשלומי תשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק; זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות ; הבטחת תשלומי מס המתחייבים משכרו של העובד. כמו כן , במסגרת זו יש לבדוק  האם התשר משתקף בקופת/ספרי המעסיק.

16.        בפסק דין שניתן בבית הדין הארצי לעבודה לאחר שניתן פסק הדין בעניין ענבל מלכה חזר והבהיר בית הדין הארצי כי תשר יכול להיחשב לשכר עבודה רק במקרה בו הוא משתקף בקופת/ספרי המעסיק:

"....סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה כי תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק, ושהמלצר משלשל לכיסו, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום ושיטה המשחררת את המעסיק מאחריותו לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים ניצול של המעסיקים על ידי המלצרים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס וכן באינטרס של הניטראליות של המס לדפוסי העסקה שונים; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.נ