מופקדי נ' סלקום ישראל

1.         המבקש הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד המשיבה, בטענה שהטעתה את לקוחותיה בנוגע לתנאי ההצטרפות לתכנית "הכל כלול". הטענה היא כי הלקוחות סברו שרשימת היעדים המוגדרים מראש שבהם יש חיוג מוזל, תוכל לכלול גם חיוג אל המשיבון הסלולארי, ובדיעבד הסתבר שלא ניתן לעשות כן.

2.         לאחר שהמשיבה הגישה כתב תשובה, בו הדגישה כי על פי תנאי ההסכם הטבת היעדים כוללת רק יעדים שהם "קווים", ומשיבון סלולארי איננו "קו", החליט המבקש להגיש בקשת הסתלקות מוסכמת מבקשת האישור.

3.         ביום 9.1.11 התקיים דיון מקדמי בבקשת האישור, שבמהלכו העיר בית המשפט הערות לגבי סיכויי אישור התביעה הייצוגית, שבעקבותיהם הוגשה בקשת ההסתלקות. המבקש מסביר בבקשה כי השתכנע בקושי לברר את עצם קיומה של קבוצת תובעים פוטנציאלית, ובכך שקיימים "סיכויי הצלחה מעורפלים של התובענה", בשים לב לטענות סלקום ולהערות בית המשפט. המבקש גם הביא בחשבון את העובדה שמדובר בתכנית ששווקה במשך זמן קצר יחסית, ושנוסח ההסכם שונה בנושא הטבת היעדים. המבקש או בא כוחו לא קיבלו תמורה כלשהי עבור ההסתלקות, והבקשה היא בהסכמת המשיבה.

4.         לא ראיתי סיבה שלא לאשר את בקשת ההסתלקות, מן הטעמים שציין המבקש, ומשום שסברתי שלקוחות הבינו, או היו צריכים להבין, שיעדי חיוג חינם הכלולים בתכנית, אינם יכולים לכלול את המשיבון הסלולארי, שאיננו "קו". כך גם קיים קושי מובנה להוכיח מי מחברי הקבוצה היה מודע לכך שאיננו יכול לכלול בתכנית את המשיבון הסלולארי, ומי מחברי הקבוצה היה מעונין בכך. כך גם ברור שמי שניסה לבחור במשיבון הסלולארי כיעד, נדחה על ידי המשיבה על אתר, ואם קיבל זאת בהסכמה, הוא אינו יכול להלין על כך.

לאור כל אלו, ומכוח הוראת סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"), סברתי כי יש לאשר את בקשת ההסתלקות. כך גם סברתי כי אין טעם להורות על פרסום הודעה המאפשרת לתובע מייצג אחר לבוא בנעלי המבקש ולהמשיך בבקשת האישור  - הודעה שבית המשפט רשאי להחליט על פרסומה לפי סעיף 16(ד)(1) לחוק.

5.         לאור האמור לעיל, ניתן היה לסיים את הדיון בתובענה זו בדרך האמורה לעיל, על ידי אישור בקשת ההסתלקות ללא פרסום הודעה על מתן אפשרות לתובע אחר להמשיך בבקשה לאישור. אלא שכאן נכנסה לתמונה תקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: "התקנות"), שלכאורה שינתה את המצב המשפטי. תקנה 11(ב) מחייבת, לכאורה, את בית המשפט ( "יורה בית המשפט") לפרסם הודעה על עצם הגשת בקשת ההסתלקות, ולהורות על משלוח הודעה על כך ליועץ המשפטי לממשלה, למנהל בתי המשפט ולרגולטור הנוגע בדבר. תקנה 11(ג) מאפשרת לכל אחד מחברי הקבוצה, שבשמה הוגשה הבקשה, או לגורמים המנויים בתקנה, להגיש את עמדתם בענין בקשת ההסתלקות בתוך 45 יום.

            המבקש סבור כי אין לפעול על פי תקנה 11(ב) הנ"ל באופן שיגרום טרחה ועלויות נוספות ללא צורך. הוא מסתמך על פסקי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים, בהם נקבע כי בית המשפט איננו מחויב לילך בדרך המותווית בתקנה 11(ב), אלא שיש לו שיקול דעת להחליט אם לפרסם הודעה על הגשת בקשת ההסתלקות. היועץ המשפטי לממשלה, שהתבקש להגיש את תגובתו בעניין, סבור כי תקנה 11(ב) הותקנה בדין ובסמכות, ויש לנהוג לפיה בכל מקרה. כך גם הודיע היועץ המשפטי על התייצבותו  בהליך זה.

6.         על מנת להבהיר את הדברים, יש לעשות סדר בהוראות השונות של החוק והתקנות הנוגעות לפרסום הקשור בהסתלקות ואת היחס ביניהן.

ראשית, סעיף 16(ד)(1) לחוק מתייחס לפרסום הודעה על כך שניתן להגיש בקשה למינוי תובע מייצג או בא כח מייצג, במקום אלו שהחליטו להסתלק מבקשת האישור, והכל לפי שיקול דעת בית המשפט. הודעה זו מפורסמת לאחר שבית המשפט אישר את בקשת ההסתלקות (" אישר בית המשפט את הסתלקותם... רשאי בית המשפט לקבוע כי ניתן להגיש בקשה... וכן רשאי בית המשפט להורות על פרסום הודעה על כך"). אין קשר בין פרסום הודעה זו לבין הפרסום הנדרש בתקנה 11(ב) הנ"ל, המתייחסת לפרסום הודעה על עצם הגשת בקשת ההסתלקות, על מנת שניתן יהיה להגיש התנגדות לבקשה זו (כאמור בתקנה 11(ג)).

שנית, סעיף 16(ד) מבחין בין הסתלקות מבקשה לאישור (סעיף 16(ד)(1)), לבין הסתלקות מתובענה ייצוגית לאחר אישורה (סעיף 16(ד)(2)). כאשר מדובר בהסתלקות מבקשת אישור, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על פרסום הודעה כאמור. לעומת זאת, כאשר מדובר בהסתלקות מתובענה ייצוגית - " יורה בית המשפט על פרסום הודעה על כך". תקנה 11, לעומת זאת, איננה עושה אבחנה דומה, אלא מתייחסת לכל " בקשת הסתלקות". אך כאמור לעיל, תקנה 11 עוסקת בפרסום הודעה שונה מן ההודעה שבה עוסק סעיף 16(ד) לחוק.

שלישית, סעיף 25(א)(2) לחוק מחייב את בית המשפט לפרסם הודעה על החלטתו לאשר הסתלקות " מתובענה ייצוגית", ומכאן שאין חובה לפרסם הודעה על ההחלטה לאשר הסתלקות מבקשת אישור. אך סעיף 25((א)(5) לחוק קובע חובת פרסום הודעה על מתן "פסק דין" בתובענה ייצוגית, וייתכן כי ניתן לראות באישור סופי של בקשת הסתלקות משום "פסק דין", משום שהיא מסיימת את הדיון בתיק.  

רביעית, סעיף 25(ג) לחוק מסמיך את השר לקבוע בתקנות חובת מסירת הודעה, המפורסמת לחברי הקבוצה לפי סעיף 25 לחוק, לבעלי תפקידים שונים, כפי שיקבע. ודוק: אין מדובר בסמכות לקבוע נושאים נוספים שלגביהם קיימת חובת פרסום הודעה, אלא אך ורק לקבוע חובה למסור הודעה שפורסמה לפי סעיף 25 לחוק לבעלי תפקידים שונים. מכאן שסעיף 25(ג) לחוק איננו יכול להיות מקור ההסמכה להתקנת תקנה 11. אכן, היועץ המשפטי לממשלה טוען בהודעתו כי מקור ההסמכה להתקנת תקנה 11 הוא סעיף 31 לחוק, הקובע כי השר הממונה על ביצוע החוק רשאי להתקין תקנות לביצועו, כולל "תקנות הקובעות סדרי דין בכל ענין הנוגע לבקשה לאישור או לתובענה ייצוגית".

חמישית, סעיף 25(א) לחוק קובע שורה של נושאים שבהם קיימת חובה לפרסם הודעה לחברי הקבוצה (" על כל אלה תפורסם הודעה"), ואין בסעיף זה חובה לפרסם הודעה על הגשת בקשת הסתלקות. סעיף 25(ב) לחוק קובע כי בית המשפט רשאי להורות על פרסום הודעות נוספות על אלו שקיימת חובה לפרסמן לפי ס"ק א', אם מצא כי הדבר דרוש לשם הבטחת ניהול ההליך וייצוג הקבוצה באופן הוגן ויעיל. מדובר, איפוא, בשיקול דעת המסור לבית המשפט, ולא בחובה המוטלת עליו להורות על פרסום.

7.         סיכומן של כל הוראות החוק והתקנות המפורטות לעיל מוביל למסקנה הברורה כי תקנה 11 מוסיפה חובת פרסום הודעה שאיננה קיימת בחוק, ואף מעניקה זכות שאיננה קבועה בחוק להתנגד לבקשת הסתלקות לפני אישורה. השאלה היא האם תקנה זו סותרת את החוק, או שמא היא משלימה את החוק בעניינים דיוניים שבהם מסורה לשר הסמכות להתקין תקנות לפי סעיף 31 לחוק.

8.         בת"צ (ת"א) 13675-03-09 מישורי נ' דקלה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם - 28.12.10), הביעה כב' השופטת ע' ברון את דעתה כי יש לפרש את תקנה 11(ב) כך שלא תחייב פרסום הודעה על הגשת בקשת הסתלקות מבקשת אישור, כאשר ברור לבית המשפט כי מדובר בבקשה שאין סיכוי כי תאושר. לדעתה " פרשנות תכליתית של סעיף זה [תקנה 11 - ע.ב.] מחייבת את המסקנה שלפיה מחוקק המשנה לא נתכוון להכביד על הצדדים, על היועץ המשפטי לממשלה ועל הרגולטורים - מקום שברור כי אין בכך כל תועלת לקבוצה או לציבור בכללותו". כב' השופטת ברון מדגישה כי תקנה 11 איננה מבחינה בין הסתלקות מבקשת אישור לבין הסתלקות מתובענה ייצוגית שאושרה. אכן, מתקנה 11(ג) עולה בבירור כי תקנה 11 חלה הן לגבי בקשת אישור והן לגבי תובענה ייצוגית שאושרה, שכן התקנה מאפשרת הגשת התנגדות לכל " אדם הנמנה עם הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור או התובענה הייצוגית".

            כך גם סברה כב' השופטת מ' נד"ב, כי תקנה 11(ב) איננה שוללת מבית המשפט את שיקול הדעת בדבר פרסום הודעה בדבר הגשת בקשת הסתלקות (ת"צ (מרכז) 25204-02-10 יוסביץ נ' די.בי.אס שירותי לווין בע"מ (לא פורסם - 1.12.10)).

9.         פסיקה ברוח דומה ניתנה מפי כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף בת"צ (מרכז) 24356-04-10 הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם - 22.12.10). כב' השופט גרוסקופף סבר אף הוא כי אין לתת לתקנה 11(ב) פרשנות השוללת מבית המשפט את שיקול הדעת להורות על אישור הסתלקות מבקשת אישור, מבלי לפרסם הודעה על כך ולמסרה לגורמים המנויים בתקנה זו (פסקאות 27-30). הוא גם סבר כי יש לפרש את התקנה באופן שלא תעמוד בסתירה לחוק המסמיך, ולדעתו אין בסעיף 25(ג) לחוק, או בסעיף 31 לחוק, הסמכה לשנות באופן מהותי את ההסדרים שנקבעו בחוק. כב' השופט גרוסקופף הסכים עם דברי כב' השופטת ע' ברון בענין מישורי הנ"ל, כי יש לפרש את תקנה 11 באופן שלא תחייב פרסום בנסיבות בהן ברור שאין טעם בכך. לאור כל אלו, פסק כב' השופט גרוסקופף כי יש לפרש את תקנה 11(ב) כעוסקת בזהות הגורמים שיש למסור להם הודעה על הסתלקות, באותם מקרים בהם הדבר נדרש על פי סעיפים 16(ד)(2) ו-25(א)(2) לחוק (הסתלקות מתובענה ייצוגית), או במקרים בהם סבור בית המשפט שיש צורך בכך. אך אין בתקנה זו כדי לחייב מסירת הודעה על הסתלקות מבקשת אישור בטרם אושרה. השופט גרוסקופף מצא עיגון מסויים לפרשנות זו בכך שתקנה 11(ב) מפנה להוראות סעיף 25 לחוק, כאשר סעיף 25(א)(2) מתייחס רק להחלטה בדבר אישור הסתלקות מתובענה ייצוגית - לא מבקשה לאישורה.

            דעה דומה הובעה במאמרו של פרופ' א' קלמנט, "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים מא 5 (2011), בעמ' 63-64. לדעתו תקנה 11(ב) חורגת מהוראות סעיפים 16(ד)(1) ו-25 לחוק, בכך שהיא מחייבת פרסום הודעה כבר בשלב הגשת בקשת ההסתלקות, ומדובר בחריגה שאינה רצויה; אין טעם בפרסום הודעה כאשר ההסתלקות מתייחסת לבקשת אישור שסיכוייה מועטים. לכן, לדעת פרופ' קלמנט, יש לפרש את תקנה 11 כך שתותיר שיקול דעת לבית המשפט אם לפרסם הודעה על הגשת בקשת הסתלקות.

10.       ב"כ היועץ המשפטי לממשלה סבור כי תקנה 11(ב) הותקנה כדין ובסמכות, מכח הוראת סעיף 31 לחוק: המחוקק הראשי קבע את ההסדרים הראשיים, ואילו מחוקק המשנה קבע את ההסדרים המשניים. לדעתו, תקנה 11(ב) איננה סותרת או מגבילה את הוראות החוק המסמיך, בהתחשב בסמכות הרחבה שניתנה לשר מכח סעיף 31 לחוק. תקנה 11(ב) עוסקת בסדרי דין בלבד, ואיננה פוגעת בזכויות מהותיות. אין לראות בהסדרי הפרסום שנקבעו בחוק משום הסדר שלילי השולל את סמכות מחוקק המשנה לקבוע סדרי דין נוספים לצורך הגשמת תכלית החוק. היועץ המשפטי לממשלה סבור כי תקנה 11(ב) נובעת מאינטרס ציבורי לאפשר לציבור לדעת על הליכי הסתלקות טרם אישורם, שכן יש לציבור אינטרס בהמשך ניהול תובענה ייצוגית מוצדקת; פרסום הגשת בקשת ההסתלקות תאפשר צירוף תובע ייצוגי חדש, ולפחות לדעת על ההסתלקות מן התביעה. כך גם דורשת תקנה 11(ב) מתן הוראה לרגולטור הרלוונטי, המחזיק בידיו מידע בעל ערך לגבי נשוא התובענה, משום שהוא יוכל לסייע לבית המשפט לקבל החלטה נכונה. היועץ המשפטי לממשלה אף מציין כי קיימים הסדרי הסתלקות היוצרים מעשה בית דין כלפי הקבוצה, ואז בוודאי רצוי לפרסם על כך הודעה.