מדינת ישראל נ' עויס(עציר)

גזר דין

כללי

1.שאלת רמת הענישה בעבירה של שהיה בלתי חוקית העסיקה לא מעט את הערכאות השיפוטיות השונות, וזכתה להתייחסות מקיפה של בית המשפט העליון במספר פסקי דין, ואלה, לאורך השנים, הנחו את הערכאות הדיוניות והתוו עבורן את הדרך לגזירת הדין. ביום 10.7.12 נכנס לתוקפו תיקון 113 לחוק העונשין, ומאז, כך נראה, ניתן להצביע על התלבטות, שמא נאמר מחלוקת, בשאלת היחס בין פסיקת בית המשפט העליון המוקדמת לתיקון, לבין הוראות התיקון, בכל הנוגע לקביעת מתחם העונש ההולם.

במסגרת גזר דין זה אציג את העמדות השונות, ואנסה להציע פתרון למחלוקת שתוארה לעיל, אגב ניסיון לשרטוט קווי עזר לפתרון דילמות המצויות אף במעגל השני, ועניינן - משמעותן של עבירות נלוות על קביעת מתחם העונש ההולם, ועל האופן בו יש לגזור את הדין.

נסיבות המקרה ותמצית טיעוני הצדדים

2.הנאשם הורשע, על יסוד הודאתו, בשלוש עבירות של שהיה בלתי חוקית בישראל, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל). מדובר בשלוש כניסות עוקבות לישראל שבוצעו בימים: 20.11.12 (אישום שלישי), 27.1.13 (אישום שני), ו - 28.1.13 (אישום ראשון). אין חולק כי כתב האישום הוגש רק לאחר כניסתו השלישית של הנאשם לשטח מדינת ישראל, ולאחר שבשתי הכניסות הראשונות נתפס ושוחרר בחזרה לשטחי הרשות הפלסטינאית.

3.הצדדים לא גיבשו הסכמה לעניין העונש, ובמסגרת ישיבת יום 13.2.13, שטחו בהרחבה את טיעוניהם, הן לעניין מתחם העונש ההולם בעבירות של שהיה בלתי חוקית, והן לעניין העונש הראוי לנאשם בתוך מתחם העונש ההולם.

4.התובעת, עו"ד נעמה ניר, עתרה לקביעת מתחם עונש הולם הנע בין 30 ימי מאסר לבין 6 חודשי מאסר, והסבירה עתירתה ככזו המבוססת על 3 אדנים: הערכים המוגנים ומידת הפגיעה בהם; מדיניות הענישה; ונסיבות הקשורות בעבירה.

באשר לערכים המוגנים - התובעת הפנתה לזכותה וחובתה של המדינה להגן על גבולותיה ולקבוע את הקריטריונים לאלה המבקשים להיכנס בשעריה, תוך הדגשה כי ערכים אלה לוקחים בחשבון גם שורה של תופעות עברייניות, הן מתחום הפשיעה "הרגילה", והן מתחום הסיכון הבטחוני. התובעת סברה כי הערכים המוגנים הם בעלי ערך מוסף, ויש לראותם כבעלי השפעה משמעותית על קביעת מתחם העונש ההולם.

באשר למדיניות הענישה הנוהגת - התובעת ביססה טיעוניה על שני פסקי דין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת ובית המשפט המחוזי מרכז בהם נקבע מתחם עונש הולם כפי המתבקש על ידי התביעה בתיק הנוכחי [(ע"פ (נצרת) 41708-07-12 מדינת ישראל נ' עטאללה (24.7.12), להלן - פס"ד עטאללה; ע"פ (מרכז) 57019-07-12 מדינת ישראל נ' גבור, (31.7.12), להלן - פס"ד גבור].

עוד נטען כי בקביעת המתחם, יש לקחת בחשבון אף את הגישה המאוזנת והמידתית בה נוקטת המדינה, במסגרתה היא נמנעת מהגשת כתב אישום בכניסה הראשונה או בשתי הכניסות הראשונות, כך שאלה המובאים לבית המשפט סוחבים על גבם יותר מכניסה אחת.

בהתייחס לנסיבות ביצוע העבירה - התובעת ציינה כי הנאשם הוזהר פעמיים, וכי כניסתו האחרונה ביום 28.1.13, התבצעה יום אחד בלבד לאחר שגורש, כך שאין מקום לנקוט במדיניות מקלה בעניינו של נאשם זה.

בהתייחס לטענה כי ראוי להעמיד את הרף התחתון של מתחם העונש ההולם בעבירה זו על עונש צופה פני עתיד בלבד, ציינה עו"ד ניר:

"בהתחשב בכל הנסיבות, שבאמת לפעמים מעוררות אמפתיה וסימפטיה, מדינת ישראל לא יכולה להיות מקלט לאנשים רעבים שמחפשים פרנסה, תוך גניבת הגבול, ומהיכרות עם התופעה, ניתן למצוא מקרים שיש לטעון בהם גם להשתת עונש שהוא מעל הטווח, כי כשביהמ"ש גוזר גם מאסר בפועל וגם מאסר בתנאי, אנשים חוזרים לבצע את העבירה בתקופת התנאי, ואומרים שאין להם מה לאכול. למעשה קביעת עונש של מאסר על תנאי, לשיטת התביעה, כחלק מהטווח, המשמעות היא שהנאשם יוצא פטור בלא כלום, ואין לכך שום משמעות".

בסיכומו של טיעון עתרה התובעת לאימוץ מתחם עונש הולם הנע בין 30 ימי מאסר לבין 6 חודשי מאסר, ובשים לב לעברו הפלילי של הנאשם הכולל שתי הרשעות דומות משנת 2009, עתרה להשתת עונש מאסר בפועל ומאסר על תנאי.

5.הסניגורים, עו"ד עלאא מסארווה ועו"ד מורן גרוס, עתרו לקביעת מתחם עונש הולם אשר יעמוד, ברף התחתון שלו, על מאסר מותנה בלבד, ובהמשך – לגזירת דינו של הנאשם בחלקו התחתון של מתחם הענישה, תוך התחשבות בסיבות בגינן נכנס מלכתחילה לשטח המדינה, בהודאתו, ובנתוניו האישיים.

נטען כי נקודת המוצא לבחינת מתחם העונש ההולם היא העבירה, ויש לזכור כי במקרה דנן, מדובר בעבירת עוון שעונשה עד שנת מאסר, אשר מצויה בדרגה נמוכה יותר מעבירות של הלנה, העסקה, והסעה שלא כדין שדינן שנתיים מאסר או יותר. לשיטת ההגנה, העובדה כי המדינה בוחרת לטפל בתופעה באמצעות חוק הכניסה לישראל ולא באמצעות החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד – 1954, הכולל סנקציות עונשיות חמורות יותר, מלמדת כי אף לשיטת המדינה, הפגיעה בערכים המוגנים אינה פגיעה בדרגה גבוהה (כפי שטענה התובעת), וכי המדינה מודעת למגבלות הענישה והכוח שראוי להפעיל כנגד השוהים הבלתי חוקים.

עו"ד מסארווה טען כי קיימת סתירה בין עמדת המדינה המשתמעת מבחירתה שלא להגיש כתב אישום בכניסה הראשונה או בשתי הכניסות הראשונות, לבין עמדתה לפיה מרגע שהוגש כתב אישום, גם אם הוא כולל אישום בכניסה אחת בלבד, מתחם העונש ההולם צריך לעמוד ברף התחתון שלו על 30 ימי מאסר. לשיטת ההגנה, פער זה בין תוצאותיו של אותו מעשה עברייני הוא פער בעייתי ופתרונו בהגמשת מתחם הענישה כך שניתן יהיה להטיל עונש צופה פני עתיד בגין הרשעה הניתנת בפעם הראשונה בה עומד אדם לדין פלילי.

בהתייחס לפסיקה הנוהגת, ציין עו"ד מסארווה כי ההלכה המחייבת היא ההלכה שנקבעה ברע"פ פראג'ין נ' מדינת ישראל [(5.5.2009)(להלן - הלכת פראג'ין)], אותה יש לראות בראיה רחבה לאור עמדותיהם של שלושת חברי המותב, וממנה עולה כי קיימים מקרים בהם יוטלו על שוהים בלתי חוקיים גם עונשים צופי פני עתיד בלבד. בהקשר זה, נטען, כי פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים בעניין עטאללה וגבור קבעו מתחם עונש הולם שאינו מתיישב עם הלכת פראג'ין, וזאת על בסיס קביעה מוטעית לפיה העובדה שהלכת פראג'ין מוקדמת לתיקון 113, לצד נתונים נוספים, אינה מאפשרת לקבוע על בסיסה את מתחם העונש ההולם (סעיף 10 לפס"ד עטאללה). לשיטת ההגנה, הקביעה מוטעית שכן על פי לשון התיקון, מתחם הענישה שואב לתוכו את מדיניות הענישה הנהוגה (ובענייננו - את הלכת פראג'ין), וממילא אין בכוחו של התיקון לשנות הלכה מחייבת לעניין העונש.

נימוק רלוונטי נוסף המצדיק הגמשת מתחם העונש ההולם, ראתה ההגנה בעובדה כי על פי רוב, אין בתיקים מסוג זה שיקולי שיקום המאפשרים חריגה לקולא מהמתחם, כך שקביעת מתחם קשיח שהרף התחתון שלו עומד על מאסר בפועל, תוביל לסיטואציה הדומה לסיטואציה של "מאסר חובה", והוסבר כי ראוי להימנע מכך.