מאסר לאדם שהורשע בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה וכליאת שווא

1.         הנאשם, סאמי בשארה, הורשע על ידינו לאחר שמיעת ראיות בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה וכליאת שווא.

            העובדות הצריכות לעניין פורטו בהרחבה בהכרעת הדין, אך בקצירת האומר נציין כי מדובר באירוע שהתרחש ביום 27.10.07, כאשר הנאשם פגש במתלונן, הסובל מתסמונת אספרגר, ליד התחנה המרכזית בפתח תקוה. הנאשם הציע למתלונן לנוח בביתו, תוך הבטחה כי יסיעו למקום מגוריו לאחר מספר שעות. משעלו המתלונן והנאשם אל הדירה החל הנאשם לגעת באיבריו המוצנעים של המתלונן, ובשלב כלשהו ביצע בו מין אוראלי, ובהמשך החדיר את אצבעו לפי הטבעת של המתלונן וכן החדיר אליו את איבר מינו. בין לבין, ביצע הנאשם במתלונן מעשים מגונים בכך שליטף אותו בכל חלקי גופו. המתלונן אשר לא רצה בקיום יחסים מיניים עם הנאשם, ניסה לחלץ עצמו מן הדירה כאשר הנאשם נרדם, ואף החל לפרק את מנעול הדלת, אך לא הצליח לפתוח את דלת הכניסה. רק בשעות אחה"צ של אותו יום נוצר קשר בין המתלונן לבין המשטרה באמצעות אמו של המתלונן, ואנשי המשטרה החלו לנסות לאתר את מקום המצאו של המתלונן. טרם שעלו אנשי המשטרה על עקבותיו, הצליח המתלונן לפתוח את דלת הדירה לאחר שאיתר את המפתח, יצא אל הרחוב וחבר אל השוטרים שהגיעו למקום. 

בהכרעת הדין צויין כי המאפיין המרכזי של תסמונת אספרגר, בה לוקה המתלונן, הינו חוסר יכולת לזהות מצבים חברתיים וקושי בקיום תקשורת עם הסביבה. לגבי המתלונן, קבענו, כי הוא השתדל מאוד לרצות את הזולת, הגם שבמקרים לא מעטים ידע להביע התנגדות לדרישות אשר לא נראו בעיניו.

אשר לשאלת מודעותו של הנאשם להעדר הסכמה מצד המתלונן לקיום קשר מיני עימו, נקבע בהכרעת הדין כי הנאשם היה "מודע לעובדה כי אין הסכמה מצידו של המתלונן לקיים עימו יחסי מין מכל סוג שהוא". המתלונן לא אמר דבר וחצי דבר, שממנו ניתן ללמוד כי הוא מעוניין בקשר אינטימי עם הנאשם. הוא חזר פעם אחר פעם על בקשתו כי הנאשם יסיעו לביתו, ולפחות בהזדמנות אחת אמר לנאשם כי המעשים נעשים בכפייה. המתלונן ניסה להזיז או לדחוף את הנאשם ממנו, כאשר הלה נגע בחזהו ומצץ את פטמותיו ודרש, יותר מפעם אחת, כי הנאשם יניח לו, ובמקרים אחרים טען כי הנאשם גורם לו לכאב. על יסוד הראיות שהונחו בפנינו נקבע, כאמור, כי הנאשם היה מודע להעדר הסכמה מצד המתלונן. למעלה מן הצורך הוספנו כי גם אם נניח לטובת הנאשם כי לא היתה לו מודעות לגבי יסוד העדר ההסכמה, הרי שמדובר ב"עצימת עיניים" השקולה כנגד ידיעה, במובן של מונח זה בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן "חוק העונשין"). בהתאם לכך, הרי שלמצער חשד הנאשם כי המתלונן אינו מסכים לקיים יחסי מין עימו, אך עצם את עיניו מפני אפשרות זו ונמנע מלבררה. הנאשם לא טרח לשאול את המתלונן, ולו פעם אחת, אם הוא מסכים לקיים עימו יחסי מין, ולא בירר עימו את הסיבה האמיתית שלשמה הסכים המתלונן להגיע לדירתו. לפיכך, מצאנו את הנאשם אשם בביצוע מעשה סדום ומעשה מגונה, הגם שקבענו כי לא הוכחו הנסיבות המחמירות המתוארות בסעיף 348(ג1) לחוק העונשין, מאחר שלא נעשה על ידי הנאשם שימוש בכוח, לא הושמעו איומים ומחמת הספק קבענו כי לא הופעלו על ידו אמצעי לחץ אחרים. הנאשם גם הורשע בעבירה שעניינה כליאת שווא, מאחר שהיה מודע לרצונו של המתלונן לעזוב את המקום, או לפחות עצם את עיניו מפני קיומה של אפשרות זו.

2.         התובע הציג בפנינו את גיליון הרשעותיו של הנאשם וממנו עולה כי הלה נתן את הדין בשתי הזדמנויות לפני בית משפט השלום בנצרת. בחודש יולי 2007 הושת על הנאשם קנס כספי לאחר שהורשע בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממש (ת.פ. 807/84) ובחודש מרץ 2000 הוטלו על הנאשם 10 חודשי מאסר על תנאי וכן התחייבות להמנע מעבירה לאחר שהורשע בביצוע עבירה דומה (ת.פ. 2233/00).

            מטעם ההגנה העיד מעסיקו של הנאשם, מר חנן אברמוביץ, אשר ציין כי הנאשם עבד במפעל לעיבוד בשר השייך לו, והיה עובד נאמן, מסור ומשקיע.

כמו כן, העיד מר אלון מרגלית, פסיכותרפיסט ומאבחן עברייני מין, אשר הגיש חוות דעת בעניינו של הנאשם, הכוללת הערכה לגבי רמת מסוכנותו המינית. בחוות הדעת נאמר, על יסוד דבריו של הנאשם, כי בתקופה שלפני ביצוע העבירות, הוא ניהל אורח חיים מבודד וחסר גבולות שכלל צריכת כמות מופרזת של אלכוהול מידי יום. הוא נהג לפקוד יצאניות בסופי שבוע, כפי שעשה גם ביום ביצוע העבירה, כאשר בילה אצל שתי יצאניות וצרך אלכוהול בכמות מופרזת. עוד נאמר בחוות הדעת כי הנאשם "לקח בפניי אחריות מלאה על כך שהיה היוזם הבלעדי של הקשר המיני כשהוא חושב (באופן מוטעה) כי המתלונן הינו בחור מוזר שמוכן לכל התנסות מינית איתו". מר מרגלית ציין בחוות הדעת, כי להערכתו מדובר בפרשנות מוטעית של הנאשם לגבי שאלת הסכמתו של המתלונן לקיים עימו קשר מיני, וזאת בעת שהיה תחת השפעת אלכוהול וכשהוא מוצף בצרכיו המיניים. עוד נאמר בחוות הדעת כי נמצאו אצל הנאשם דפוסי התמכרות לאלכוהול, דבר שגרם להסרת עכבות בהתנהגותו המינית, והשליך על חוסר אבחנתו כי מדובר ביחסי מין שאינם נעשים בהסכמה. בסיכום האבחון לעניין מסוכנותו המינית של הנאשם, קבע מר מרגלית כפקטורים מגבירי מסוכנות את התמכרותו של הנאשם לאלכוהול, את העובדה כי מדובר בקורבן שהוא גבר ואת העובדה כי הנאשם סבל מעיוותי חשיבה. בין הפקטורים מפחיתי המסוכנות המינית, מנה מר מרגלית את העובדה כי לנאשם אין רקע קודם של עבריינות מין, את גילו המבוגר יחסית של הנאשם, את העובדה כי העבירות לא בוצעו במקום ציבורי, וכן את העובדה כי הנאשם התמיד במסגרת תעסוקתית. כמו כן נאמר בחוות הדעת כי עצם קיומו של ההליך המשפטי ומעצרו של הנאשם, מהווים עבורו גורם מרתיע ומציב גבולות. לאחר שקלול כל הנתונים הגיע מר מרגלית למסקנה כי הנאשם נמצא ברמת מסוכנות בינונית-נמוכה לביצוע עבירות מין בעתיד. במידה שהנאשם ישולב במסגרת טיפולית שתסייע לו להחלץ מהתמכרותו למשקאות אלכוהוליים, הרי שמסוכנותו תפחת לרמה נמוכה.

בעדותו בבית המשפט אישר מר מרגלית כי לא עיין בהודעות הנאשם במשטרה ובהודעותיו של המתלונן, ואף לא צפה בחקירת הנאשם שתועדה בוידיאו. עם זאת טען מר מרגלית כי היה מודע לכך כי הנאשם הכחיש בחקירתו במשטרה את המעשים המיוחסים לו, בשתי הזדמנויות שונות. אשר לאמור בחוות הדעת כי הנאשם מקבל אחריות על מעשיו טען מר מרגלית בעדותו כי "הוא לקח אחריות, בכה, ביטא רצון לפצות את הקורבן" (עמ' 181 לפרוטוקול ש' 27). כאשר נשאל מר מרגלית מה משמעותה של קבלת האחריות מבחינתו של הנאשם, הוא אישר כי מדובר בכך שהוא היה היוזם הבלעדי של הקשר המיני, ועל כך שקיים מגעים מיניים לצורך סיפוקו המיני. הנאשם עודנו טוען כי לא היה מודע לחוסר הסכמתו של המתלונן, בניגוד לקביעות בית המשפט בהכרעת הדין. אשר לאמור בחוות הדעת כי הנאשם לקה בעיוותי חשיבה, הסביר מר מרגלית כי בוחן המציאות של הנאשם  היה מוטעה והוא פירש דברים בצורה שאינה מותאמת למציאות. יצויין, כי גם בסוגיה זו אין הדברים מתיישבים עם קביעות בית המשפט בהכרעת הדין. מר מרגלית רואה חשיבות רבה לעובדה כי הנאשם היה מסוגל לקיים קשר זוגי ממושך ולהקים משפחה, ולדעתו יש בכך משום גורם מפחית מסוכנות, חרף העובדה כי הנאשם מתגורר מזה שנים אחדות בגפו במנותק מבני משפחתו.

3.         ב"כ המאשימה עו"ד אורי רינצקי, טען כי הכרעת הדין בעניינו של הנאשם משקפת את הפחד התמידי המקנן בלב הורים לילדים, כי אדם זר יפתה את ילדם ויגיע עימו למקום מבודד על מנת לבצע בו מעשים נוראיים. במקרה זה אין מדובר אמנם בילד, אך בשל מצבו המיוחד של המתלונן יש בסיס לדימוי זה. הנאשם ביצע במתלונן סדרה של מעשים מיניים חמורים: מעשי סדום, מעשים מגונים וכן כלא אותו בדירתו ולא איפשר לו לצאת ממנה. המתלונן חזר ודרש כי הנאשם יסיע אותו לביתו אך הנאשם התעלם מבקשה זו והמשיך בביצוע מעשיו הנלוזים. כל אותה עת היה מצבו הנפשי של המתלונן קשה, עקב החרדה והפחד בהם היה נתון. התובע הוסיף וטען כי הנאשם לא התעניין במצבו של קורבן העבירה, אלא ראה בו אמצעי לסיפוק צרכיו המיניים. לאחר המקרה, התדרדר מצבו הנפשי של המתלונן ועל פי עדות האם הוא חדל לצאת ולבלות עם חבריו, והדבר הותיר צלקת קשה בנפשו. לנאשם עצמו שתי הרשעות בעבירות אלימות והוא אינו מקבל אחריות על מעשיו, בניגוד לדבריו של מומחה ההגנה. בשלבים הראשונים של חקירתו במשטרה העליל הנאשם עלילות שווא על המתלונן והתכחש לביצוע המעשים. התובע מבקש לדחות מכל וכל את האמור בחוות דעתו של מר מרגלית. לדעתו מדובר בחוות דעת שטחית ללא עיגונים עובדתיים, הכוללת הסתמכות על מסמכים שאף אסור לעשות בהם שימוש בשלב זה, כגון תסקיר מעצר שהוגש בעניינו של הנאשם. התובע הוסיף וטען כי מר מרגלית סתר בחוות דעתו דברים שמסר בחוות דעת אחרות שהוגשו מטעמו לערכאות שיפוטיות שונות. מכל מקום, גם לדעת מומחה ההגנה מדובר במי שנשקפת ממנו סכנה מינית והוא טרם נגמל מהתלות באלכוהול. אין לנאשם סביבה תומכת, בשים לב לניתוק המוחלט ממשפחתו, דבר שהוא בגדר מגביר מסוכנות גם לגירסת מומחה ההגנה. לדעת התובע, אין מדובר באירועים המצויים ברף נמוך או בינוני של עבירות המין, ולפיכך ביקש להשית עליו עונש מאסר בפועל ממושך, מאסר מותנה ולחייבו בפיצוי כספי משמעותי למתלונן.

            ב"כ הנאשם, עו"ד לירן פרידלנד, ציינה כי מדובר בנאשם כבן 57, גרוש, אב ל-4 ילדים וסב ל-6 נכדים. מזה כ-5 שנים הוא מתגורר בגפו בפתח תקוה ועובד כקצב. משפחתו של הנאשם ידעה טרגדיות שונות כאשר הוריו של הנאשם נפטרו בגיל צעיר יחסית וכן שניים מאחיו, דבר שהשפיע עליו קשות. מצבו הנפשי של הנאשם התדרדר בשל כשלון עסקיו והקלעותו לחובות כבדים, ועקב כך החל לצרוך אלכוהול בכמויות גדולות. על רקע צריכת האלכוהול התעוררו חיכוכים וקונפליקטים במשפחה, עד כי הנאשם נאלץ להתנתק ממשפחתו ועבר להתגורר בנפרד. לנאשם אין דפוסי התנהגות המצביעים על סטייה מינית ומומחה ההגנה מר מרגלית התרשם מכנותו של הנאשם, ומהצער והחרטה שהביע. הסנגורית הצביעה על מסקנת חוות הדעת לפיה הנאשם מצוי ברמת מסוכנות מינית בינונית-נמוכה ואם ישתלב במסגרת טיפולית אשר תפטור אותו מהתלות באלכוהול, הרי שמסוכנותו תפחת לרמה נמוכה. לגישת הסנגורית, מתיישבות מסקנותיו של המומחה עם קביעות בית המשפט בהכרעת הדין לפיהן מדובר ברמת מודעות של "עצימת עיניים" ולא במודעות פוזיטיבית, באשר להעדר הסכמה מצד המתלונן. הסנגורית הוסיפה וטענה כי שכרותו של הנאשם בזמן האירוע היתה בעוכריו והוא התנהג באופן חריג לדרך חייו. עם זאת, לא הפעיל הנאשם כל אלימות כלפי המתלונן ולא השמיע כלפיו איומים כלשהם. המדובר באירוע חד פעמי שאינו מאפיין את דרכיו של הנאשם, ולפיכך התבקשנו שלא להחמיר בעונשו. הסנגורית הסכימה כי יש לחייב את הנאשם לפצות את המתלונן, אך זאת בהתאם ליכולתו הכלכלית הדלה.

4.         הנאשם הורשע על ידינו, לאחר ניהול הוכחות, בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה וכליאת שווא, ועל רקע הדברים עמדנו בהרחבה בהכרעת הדין ובתמצית בפתח גזר הדין. נציין, כי בניגוד לטענתה של הסנגורית כי לנאשם יוחסה מודעות הנובעת מ"עצימת עיניים" בלבד לגבי העדר הסכמתו של המתלונן לקיים עימו קשר מיני, הרי שנקבע בהכרעת הדין מפורשות כי הנאשם היה מודע באורח פוזיטיבי להעדר ההסכמה והדיון בשאלת עצימת העיניים נעשה למעלה מן הצורך בלבד. אין כל ספק כי מעשיו של הנאשם הינם חמורים על פי כל אמת מידה. גם אם סבר הנאשם, בשיחתו ברחוב עם המתלונן, כי הלה מבקש את קרבתו ומעוניין בקשר אינטימי עימו, הרי שבדירה עצמה הוברר לו, מתגובותיו של המתלונן ומחוסר שיתוף הפעולה שלו, כי הלה אינו מעוניין בקשר אינטימי ומבקש, באמת ובתמים, לישון מספר שעות בדירה מתוך אמונה כי הנאשם יסיעו לביתו, כפי שהבטיח. חרף זאת, ראה הנאשם  במתלונן אמצעי למימוש יצריו המיניים, תוך שהוא מבצע בו מעשי סדום שונים ומעשים מגונים כמפורט בהכרעת הדין. המתלונן היה כלוא בדירתו של הנאשם קרוב ל-12 שעות, מבלי שהנאשם ניסה לברר עימו, ולו פעם אחת, את מטרת המצאותו במקום ואף לא התכוון להסיעו למקום מגוריו, כפי שהבטיח לו. במהלך האירוע היה נתון המתלונן בחרדה קשה והוא עשה מאמצים רבים לחלץ עצמו מהדירה, אך זאת ללא הצלחה. על מצוקתו של המתלונן תעיד העובדה כי הוא נאלץ לשקר לאמו לגבי מקום המצאו, מתוך חשש כי הנאשם יפגע בו לרעה. רק לאחר שאיתר את מפתחות הדירה וניצל את העובדה כי הנאשם נרדם, הצליח המתלונן לעזוב את המקום ולחבור לאנשי המשטרה אשר ניסו לאתר, ללא הצלחה, את מקום המצאו.

            ב"כ הנאשם מבקשת מאיתנו לאמץ את האמור בחוות דעתו של מומחה ההגנה מר מרגלית, ואת מסקנתו כי מדובר במסוכנות מינית ברמה בינונית-נמוכה, אשר צפויה להיות מופחתת עוד יותר לאחר שהנאשם ישתלב בתהליך טיפולי המיועד למכורים לאלכוהול.

עיינו בחוות דעתו של מר מרגלית, שמענו את עדותו בבית המשפט ובחנו חוות דעת קודמות אשר ניתנו על ידו, ולאחר זאת הגענו למסקנה כי אין בידינו לקבל את האמור בחוות דעתו. ראשית, יש לציין למרבה הצער, כי מר מרגלית לא עיין בחומר רלבנטי טרם שנתן את חוות דעתו, וכוונתנו בעיקר להודעותיו של הנאשם במשטרה ולדברי המתלונן בחקירתו. יש משמעות רבה לעובדה לפיה הנאשם התכחש בשלבים הראשונים של חקירתו לאירועים שהתרחשו בדירתו, ואף ניסה לייחס למתלונן  מעשים פליליים, וגם אם היה מודע המומחה להכחשותיו של הנאשם אך מבלי שבחן את הדברים לעומקם, יש בעובדה זו כדי לפגום בתקפותה של חוות הדעת. מעבר לכך, מר מרגלית יצא מתוך הנחה כי הנאשם מקבל אחריות על מעשיו ומביע צער וחרטה עליהם, אך לאמיתו של דבר אין בקבלת אחריות זו ולא כלום, שכן מדובר בסופו של דבר במיחזור טענה, לפיה לא היה מודע להעדר הסכמתו של המתלונן לקשר מיני עימו, ומעשיו נבעו מחמת היותו נתון תחת השפעת אלכוהול. בפועל, כך נקבע על ידינו, היה הנאשם מודע לחוסר הסכמתו של המתלונן, ולכל הפחות עצם את עיניו מפני האפשרות כי המתלונן אינו מסכים לקיים עימו קשר מיני. בדברים שנאמרו על ידי הנאשם למר מרגלית, אין כל קבלת אחריות, וגם בכך רואים אנו קושי בקבלת חוות הדעת. עוד נציין כי מר מרגלית ראה, כגורם ממתן סיכון, את העובדה כי הנאשם הצליח ליצור קשר זוגי והקים משפחה, אך זאת בהתעלם מהעובדה כי מזה למעלה מ-5 שנים הנאשם מתגורר בגפו בפתח תקוה, וניתק כל קשר עם רעייתו ועם בני משפחתו האחרים. האם אין בכך גורם מגביר סיכון? נראה בעינינו כי אכן אלה הם פני הדברים, כפי שאף עולה מחוות דעת אחרות שהוגשו על ידי מר מרגלית בהליכים משפטיים אחרים.

            נציין עוד, כי הנאשם לא טען כי הוא מכור לאלכוהול, לבד מהעובדה כי בסוף השבוע שבו התרחש האירוע המתואר בכתב האישום, צרך כמות גדולה של אלכוהול. לפיכך לא ברורה לנו הקביעה בחוות הדעת לפיה רמת המסוכנות תפחת ככל שהנאשם ישתלב בתהליך טיפולי למכורים לאלכוהול.

            סוף דבר, איננו רואים ליתן משקל משמעותי לחוות דעתו של מר מרגלית, ולא שוכנענו כי מסוכנותו של הנאשם  מסתכמת ברמה בינונית-נמוכה.

עיינו בפסיקה שהוצגה על ידי התובע ועל ידי הסנגורית, ממנה עולה טווח רחב של עונשים, והגענו למסקנה כי מעשיו של הנאשם מצויים בתווך. אין מדובר במעשים מיניים בדרגת חומרה גבוהה אך מנגד גם לא במעשים מסוג זה בדרגה נמוכה. לזכותו של הנאשם ניתן לזקוף את העובדה כי הוא לא עשה שימוש בכוח, לא השתמש באיומים ולא הפעיל אמצעי לחץ שונים כלפי המתלונן, ולכך יש להוסיף את העובדה כי לא הוצגו בפנינו ראיות באשר למידת הנזק  שנגרם למתלונן כתוצאה ממעשיו של הנאשם. כמו כן התחשבנו בעובדה כי עברו הפלילי של הנאשם אינו מכביד, הגם שהורשע בשתי עבירות אלימות אשר, לדבריו, בוצעו בתוך המשפחה. כמו כן התחשבנו לקולא בגילו של הנאשם ובמצבו האישי, בהיותו מנותק מאשתו וילדיו מזה שנים אחדות. על מידת החומרה כבר עמדנו בדברינו הקודמים ולא נכביר על כך מילים נוספות.

            לאור האמור, ולאחר שבחנו את כלל הנסיבות לקולא ולחומרה, הננו גוזרים על הנאשם 9 שנות מאסר, מהן יהיו 7 שנים לריצוי בפועל מיום מעצרו 27.10.2007 והיתרה על תנאי ל-3 שנים לבל יעבור אחת העבירות בהן הורשע או כל עבירה מסימן ה בפרק י' לחוק העונשין, או ניסיון לעבור עבירה מעין זו.

            הננו מחייבים הנאשם בתשלום פיצויים למתלונן בשיעור של 50,000 ש"ח אשר ישולמו ב-5 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל מיום 1.6.2009. היה ולא ישולם אחד התשלומים תעמוד יתרת הסכום לפרעון מיידי.

זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום.