לוי נ' דפי זהב, זאפ גרופ בע"מ

לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה הייצוגית שבכותרת, בין התובע המייצג, מר לוי מיכאל,  לבין הנתבעת, חברת דפי זהב, זאפ גרופ בע"מ (להלן: "הנתבעת"). עניינה של התובענה בתנאי ההתקשרות שבין הנתבעת ללקוחותיה המפרסמים באתר www.d.co.il, אשר קובעים תקופת התקשרות מינימאלית שבמהלכה הלקוח אינו יכול לבטל את ההתקשרות. מהטעמים המפורטים להלן אני סבור כי יש לקבל את הבקשה ולתת להסדר הפשרה שכרתו הצדדים תוקף של פסק דין.

א. רקע – טענות הצדדים והשתלשלות ההליכים

1. ביום 26.12.2012 הגיש התובע המייצג תובענה ובקשה לאשרה כייצוגית נגד הנתבעת (להלן: "בקשת האישור"). בקשת האישור הוגשה לפי פרט 1 לתוספת לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". 2. בבקשת האישור נטען כי תנאי ההתקשרות אשר מנהיגה הנתבעת בהסכמיה עם לקוחות המפרסמים באתר www.d.co.il (להלן: "אתר החברה"), אשר קובעים תקופת התקשרות מינימאלית אשר במהלכה הלקוח אינו יכול לבטל את ההסכם (להלן: "תקופת ההתקשרות"), הם בגדר הסדר בלתי חוקי (להלן: "תנאי ההתקשרות"). בבקשת האישור נטענו נגד הסדר זה מגוון טענות, ובכלל זאת: כי ההסדר האמור מהווה הטעית הצרכן, בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); כי הוא עומד בסתירה להוראות ביטול עסקת רוכלות ולהוראות ביטול עסקה מתמשכת המעוגנות בחוק הגנת הצרכן; כי יש בו משום פוגע באוטונומיה של הלקוח; שהוא מביא לעשיית עושר שלא כדין; ומהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, בהתאם להוראותיו של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים").3. ביום 1.5.2013 הגישה הנתבעת תגובה לבקשת האישור, בגדרה דחתה את כל טענות התובע המייצג. בין היתר, טענה כי חוק הגנת הצרכן אינו חל בעניין; כי תנאי ההתקשרות מוצגים ללקוחותיה באופן ברור ומודגש טרם ההתקשרות; כי טענת עשיית העושר ולא במשפט משוללת יסוד שכן כל שגבתה מלקוחותיה מבוסס על זכות חוזית תקפה; וכי תקופת ההתקשרות שקבעה אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד, מאחר שהיא משתנה מלקוח ללקוח ואינה מוכתבת מראש.4. ביום 11.5.2014 אושר ניהול התובענה כייצוגית בעילה של תנאי מקפח בחוזה אחיד. זאת ביחס לתנאי הקובע כי הלקוח אינו רשאי לבטל את החוזה במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, באותם חוזים שבהם ההתקשרות המינימאלית שנקבעה היא לתקופה של מעל לשנה (להלן: "החלטת האישור"). יתר העילות נדחו, מהנימוקים שפורטו בהרחבה בהחלטת האישור.5. הליך גישור אליו פנו הצדדים לאחר החלטת האישור לא צלח, ומשכך נמשך ההליך דנן: התקיים הליך גילוי מסמכים, הוגשו תצהירים וחוות דעת מומחים והתקיימו דיוני הוכחות. בתום ההוכחות, ולאחר שהתקיימו שני דיונים במסגרתם נידונו עקרונות הסדר הפשרה, הגישו הצדדים לבית המשפט, ביום 5.6.2017, בקשה משותפת לאישור הסדר פשרה שנכרת ביניהם (להלן: "הבקשה" ו-"הסדר הפשרה", בהתאמה). 6. ביום 13.6.2017 הוריתי לפעול לגבי הבקשה בהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006 ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. דהיינו, על פרסום הסדר הפשרה והבקשה לאישורו להתייחסויות הציבור, ועל העברתו לעיון היועץ המשפטי לממשלה והממונה על הגנת הצרכן. 7. חברי הקבוצה לא הגישו התנגדויות או בקשות לצאת מהקבוצה, ואיש מהם לא התייצב לדיון בהסדר הפשרה שהתקיים ביום 15.10.2017 (להלן: "הדיון בהסדר הפשרה"). עמדת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה ביום 20.12.2017, על ידי בא כוחו, עו"ד עמי עבר הדני מפרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) (להלן: "הודעת היועמ"ש"). בהודעת היועמ"ש נמסר כי גורמי המקצוע במשרד המשפטים לא מצאו לנכון להתנגד להסדר הפשרה. לצד זאת הועלו מספר הערות, אשר עיקרן יידונו להלן.

ב. עיקרי הסדר הפשרה8. להלן עיקרי הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בתיק שלפניי. מובהר כי האמור לעיל הוא תיאור לא ממצה של הסדר הפשרה, וכי בכל מקרה של סתירה בין התיאור שיובא להלן לבין נוסח הסדר הפשרה, יגבר נוסח הסדר הפשרה (אלא אם מהקשר הדברים עולה כוונה אחרת).9. הגדרת הקבוצה – חברי הקבוצה הוגדרו בהסדר הפשרה (סעיף 1) כך: "לקוחות הנתבעת אשר התקשרו עם הנתבעת בהסכם התקשרות לפרסום באתר החברה לתקופת התקשרות מינימאלית העולה על  12 חודשים, החל מיום 11.12.2010 ועד ליום 11.5.2014".חברי קבוצה אלה חולקו לשלוש קבוצות משנה (ראו סעיף 1 להסדר הפשרה), וזאת לצורך קביעת שיעור הפיצוי בגין העבר (אליו אתייחס בהמשך): הקבוצה הראשונה: "לקוחות אשר מהווים חלק מחברי הקבוצה ואשר פנו לנתבעת בבקשה לבטל באופן חד צדדי את הזמנת הפרסום במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, סורבו על ידי הנתבעת, לא קיבלו את שירותי הנתבעת במהלך תקופת ההתקשרות והמשיכו לשלם את התמורה נשוא הזמנת הפרסום או שהפסיקו באופן חד צדדי לשלם את התמורה והתנהלו ו/או מתנהלים נגדם הליכי גביה".הקבוצה השנייה: "לקוחות אשר מהווים חלק מחברי הקבוצה ואשר פנו לנתבעת בבקשה לבטל באופן חד צדדי את הזמנת הפרסום במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, סורבו על ידי הנתבעת, המשיכו לקבל את שירותי הנתבעת במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, ובתום התקופה כאמור חדלו מלהיות לקוחות הנתבעת". הקבוצה השלישית: "לקוחות אשר מהווים חלק מחברי הקבוצה ואשר פנו לנתבעת בבקשה לבטל באופן חד צדדי את הזמנת הפרסום במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, סורבו על ידי הנתבעת, המשיכו לקבל את שירותי הנתבעת במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, ובתום התקופה כאמור המשיכו מלהיות לקוחות הנתבעת".10. עילות התביעה – עילת התביעה בגינה אושר ניהול התובענה כייצוגית היא – "ביטול או שינוי ההסדר המונע באופן קשיח מחברי הקבוצה מלבטל את ההתקשרות במהלך תקופת ההתקשרות המינימאלית, והמחייב אותם בתשלום התמורה במשך כל תקופת ההתקשרות המינימאלית" (ראו פסקה 53(ד) להחלטת האישור).11. התחייבויות הנתבעת – התחייבויות זאפ במסגרת הסדר הפשרה כוללות פיצוי בגין העבר והסדרה  עתידית של הסוגיה, כמפורט להלן.
(א) פיצוי בגין העבר:
(א)(1) היקף  הפיצוי: 12. לגבי היקף הפיצוי וחלוקתו בין חברי הקבוצה השונים, הוסכם בין הצדדים כך:הנתבעת תפצה את חברי הקבוצה בפיצוי כספי כולל בסך של 3,400,000 ש"ח [...] בתוספת מע"מ בהתאם לאמור להלן: א. הקבוצה הראשונה: הנתבעת תחדל מביצוע כל פעולת גבייה בקשר עם חובות חברי הקבוצה הראשונה אשר עומדים על סך של 1,308,068 ש"ח [...] ותמחל על חובות אלו. בנוסף, הנתבעת תשיב לחברי הקבוצה הראשונה סך של 370,997 ש"ח [...]. סכום זה מהווה, לפי בדיקה שערכה הנתבעת, 100% מהיקף הגביה במחלוקת. סכום הפיצוי שיינתן לכל לקוח הנמנה בקבוצה הראשונה יחושב בהתאם לסכום שנגבה מכל לקוח בקבוצה זו בהתאם לרישומים המצויים אצל הנתבעת.ב. הקבוצה השנייה: הנתבעת תפצה את חברי הקבוצה השנייה בסך של 1,451,759 ש"ח [...]. לפי הבדיקה שערכה הנתבעת, סכום זה מהווה 80% מסך הגבייה שבמחלוקת. סכום הפיצוי שיינתן לכל לקוח הנמנה בקבוצה השנייה יחושב בהתאם לחלקו היחסי בקבוצה וזאת בהתאם לנוסחה הבאה: סכום ההתקשרות של לקוח פלוני בקבוצה מסוימת – Aהסכום הכולל של מלוא ההתקשרויות של חברי הקבוצה – Bסכום הפיצוי הכולל אותו זכאית הקבוצה לקבל בהתאם לאמור להלן – Cסכום הפיצוי ללקוח = A/B)*C)
ג. הקבוצה השלישית: הנתבעת תפצה את חברי הקבוצה השלישית בסך של 269,176 ש"ח [...]. סכום הפיצוי שיינתן לקבוצה השלישית יחולק באופן שווה בין כל חברי קבוצה זו.
הערה: הנתון בדבר סך הגבייה מחברי הקבוצה השלישית לא צוין במסגרת הסדר הפשרה, ובא כוח היועמ"ש העיר על כך בעמדתו. בהתייחסות שהגיש התובע בעקבות עמדת היועמ"ש, צוין בעניין זה כך: "בהתאם לנתונים שהוצגו ע"י הנתבעת, הן במסגרת תצהירי עדות ראשית שהוגשו מטעמה [...], והן במסגרת נתונים שהוצגו לבית המשפט הנכבד במסגרת הדיונים שהתקיימו לאחר הגשת הסדר הפשרה, היקף הפיצוי עומד על כ-10% מסך הגביה שבמחלוקת. נזכיר כי מדובר בחברי קבוצה אשר לגביהם קיים ספק האם יש להורות על מתן פיצוי כלשהו, וזאת בשים לב לכך שמדובר בלקוחות שהמשיכו מתוך בחירה חופשית את ההתקשרות גם לאחר תום תקופת ההתקשרות הראשונית (הכוללת את תניית הכבילה)". נתון זהה (כ- 10%) נזכר גם בהתייחסות הנתבעת לעמדת ב"כ היועמ"ש.13. בנוסף, הוסכם בין הצדדים כי הנתבעת תוכל להציע זיכוי לרכישת מוצרים חלף הפיצוי הכספי (סעיף 12 להסדר הפשרה): הנתבעת תהא רשאית להציע לכל אחד מחברי הקבוצה לבחור, בכפוף לשיקול דעתו הבלעדי, בין החלופות הבאות: (1) לקבל את סכומי הפיצוי בכסף ... או (2) לקבל זיכוי לרכישת מוצרים באתר החברה, בסכום השווה ל-150% מהסכום אותו זכאי אותו חבר קבוצה לקבל ... (להלן – "זיכוי לרכישת מוצרים").הזיכוי לרכישת מוצרים יהא תקף למשך 24 חודשים ממועד שליחתו לחבר הקבוצה.המוצרים שיירכשו מכוח הזיכוי לרכישת מוצרים יתומחרו על ידי הנתבעת בהתאם למחיר מחירון אפקטיבי הנהוג בעסקאות הנחתמות בפועל, קרי, מחיר המחירון בהפחתת ההנחות הנהוגות אצל הנתבעת באותה עת. (א)(2) מנגנון הפיצוי:14. הצדדים הסכימו כי מנגנון היידוע של הזכאים לפיצוי בדבר זכאותם, יכלול (מלבד פרסום מודעות בעיתונות אודות הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, ואודות אישורה) גם את הצעדים הבאים:א. עד לא יאוחר מתום 90 יום מהמועד הקובע (מועד הפיכת פסק דין זה לחלוט) הנתבעת תיצור קשר טלפוני עם חברי הקבוצה, לפי מספרי הטלפון המצויים במערכותיה הממוחשבות, ותציג בפניהם את אפשרותם לקבל פיצוי כספי במזומן או זיכוי לרכישת מוצרים בשיעור של 150% מהפיצוי. במסגרת השיחה יתבקש הלקוח למסור לנתבעת את המען העדכני ואת פרטי חשבון הבנק העדכניים שלו לשם תשלום הפיצוי הכספי או שליחת השובר לרכישת מוצרים. הנתבעת התחייבה לעשות לפחות שלושה ניסיונות ליצור קשר עם לקוח שלא ענה לשיחה. לקוח אשר יבחר לקבל את הפיצוי הכספי – הנתבעת תעביר לו את סכום הפיצוי באמצעות אמצעי התשלום שבו שילם לה את התמורה. ככל שלא יהיה קיים במערכותיה אמצעי תשלום, או שאמצעי כאמור לא יהיה בתוקף במועד הרלוונטי, תשלח הנתבעת למען שנמסר על ידי הלקוח המחאה או לחילופין תבצע העברה בנקאית לפרטי החשבון שנמסרו לה, תוך עד 30 ימי עסקים מהמועד שבו התקיימה השיחה עמו.לקוח אשר יבחר לקבל זיכוי לרכישת מוצרים – הנתבעת תשלח למען שנמסר על ידו שובר זיכוי בו יצוין סכום הזיכוי ואופן מימושו בהתאם להצעת הנתבעת ולסיכום בין הצדדים. כמו כן, הנתבעת תעדכן במערכותיה הממוחשבות כי ניתן ללקוח זיכוי כאמור.ב. עד לא יאוחר מתום 120 יום מהמועד הקבוע, הנתבעת תשלח לחברי הקבוצה אשר לא ענו לאחר שלושה ניסיונות, הודעות בדואר אלקטרוני ו/או בדואר רשום (להלן: "המכתב"), לפי הכתובות המצויות במערכותיה הממוחשבות, בהתאם לנוסח הפניה שצורף כנספח 4 להסכם, אשר מיידע את הלקוח בדבר זכאותו לפיצוי או זיכוי ומזמינו ליצור קשר עם הנתבעת לצורך קבלתו. לקוח אשר לא ייצור קשר עם הנתבעת עד לתום 6 חודשים מתאריך המכתב, ייאבד את זכותו לקבלת הפיצוי (או הזיכוי).לגבי לקוחות אלה יחולו ההוראות הבאות  (סעיף 24 להסדר): חבר הקבוצה שיהיה מעוניין בקבלת פיצוי כספי ו/או זיכוי לרכישת מוצרים חלף פיצוי כספי ("המעוניין") יהיה זכאי לפנות לנתבעת בפניה שתתקבל אצל הנתבעת בתוך פרק זמן של עד 60 יום ממועד משלוח ההודעה הרביעית, בפנייה בדוא"ל ו/או בשיחה טלפונית. 
לפניית המעוניין יצורפו המסמכים הבאים: (1) שם מלא של בית העסק ושל הבעלים; (2) מס' עוסק מורשה או ח.פ; (3) מען (כתובת עדכנית); (4) האם הינו מעוניין בקבלת פיצוי כספי או בקבלת זיכוי לרכישת מוצרים. מעוניין אשר יפנה לנתבעת בפנייה טלפונית יידרש במסגרתה למסור לנתבעת את הפרטים האמורים במסגרת השיחה הטלפונית. 
הנתבעת לא תהיה חייבת לבדוק פניות שאינן כוללות את הפרטים כמפורט בפסקה זו לעיל.
תשלום למעוניין או לחילופין שליחת הזיכוי לרכישת מוצרים ייעשה בהתאם להוראות [פסקה 14(א) לעיל], בשינויים המחויבים.
הנתבעת תהא רשאית, בהתאם לשיקול דעתה, להחליט על תשלום הפיצוי באמצעות המחאה או העברה בנקאית. במקרים של פיצוי באמצעות המחאה, שליחת ההמחאה בדואר רשום למען שנמסר על ידי המעוניין תהווה מילוי התחייבותה של הנתבעת לכל דבר ועניין, והנתבעת לא תישא, בשום מקרה, באחריות במקרה של אי קבלת הצ'ק מכל סיבה שהיא.
חבר קבוצה אשר לא דרש את הפיצוי הכספי או הזיכוי לרכישת מוצרים בתוך פרק זמן של עד 6 חודשים ממועד שליחת ההודעה הרביעית (להלן – "המועד האחרון לפיצוי"), יאבד את זכותו לקבלת הפיצוי כאמור בהסכם זה ולא תהיינה לו שום טענה ו/או דרישה כנגד הנתבעת. מובהר כי לקוח כאמור ייחשב כמי שוויתר על טענותיו בהתאם להוראות הסכם זה.
הערות: 1. ב"כ היועמ"ש העיר בעניין זה כי מאחר והכתובות אצל הנתבעת עלולות להיות לא מעודכנות, יש לפנות למרשם האוכלוסין לצורך איתור הכתובות העדכניות, בהתאם לתקנה 13(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. בהתייחסותה לעמדת היועמ"ש (שהוגשה ביום 21.12.2017), ציינה הנתבעת כי לדעתה ההצעה אינה מתאימה למקרה זה ממספר טעמים, וביניהם העובדה כי לקוחותיה הם לרוב בתי עסק ולא אנשים פרטיים. יחד עם זאת, הנתבעת הודיעה כי אינה פוסלת אפשרות לעשות שימוש במרשם האוכלוסין בנסיבות מתאימות, שבהן היא תסבור שיש בכך כדי לסייע באיתור כתובתו של בעל העסק. עמדה דומה במהותה הובעה על ידי התובע המייצג (בהתייחסות לעמדת היועמ"ש שהוגשה על ידו ביום 24.12.2017). לאור האמור אני קובע כי הנתבעת תמסור לבית המשפט הודעת עדכון לאחר שתשלים את הפנייה הטלפונית ללקוחותיה (כלומר, בתום שלושת הניסיונות ליצירת קשר טלפוני). במסגרת הודעה זו תפרט הנתבעת מהו מספר הלקוחות אשר עמם לא הצליחה ליצור קשר טלפוני, האם לגבי לקוחות אלה יש ברשותה כתובת דואר אלקטרוני או כתובת פיזית (או שתיהן); והאם היא סבורה כי קיים טעם בפנייה למרשם האוכלוסין לגבי חלקם או כולם של לקוחות אלה. לאחר מסירת הודעה כאמור יינתנו הוראות בדבר המשך ההתנהלות.
2. בנוסח המכתב אשר צורף כנספח 4 לבקשה לאישור יוכנסו השינויים הבאים: (1) כותרת המכתב תשונה, ולשונה יהיה: "הנדון: זכאותך לקבלת פיצוי כספי במסגרת הסדר פשרה שגובש בתובענה ייצוגית נ' זאפ גרופ בע"מ (דפי זהב)". (2) בסעיף 4 למכתב, המילה "הינו" תוחלף ב-"הינך". (3) בסעיף 5, במקום "טענות ו/או דרישות", יירשם: "טענותיו ו/או דרישותיו".
ג. בהסדר נקבע כי הנתבעת תהא רשאית לצרף לכל אחת מההודעות לחברי הקבוצה הצעה מסחרית להמרת ההחזר הכספי המגיע לאותו חבר קבוצה בזיכוי לרכישת מוצריה. ואולם, הודגש כי הנתבעת לא תתנה את הזכות לקבלת ההחזר במענה להצעה או בשיחה עם נציג שיווק בנושא ההצעה.ד. ביחס לכספים שלא יחולקו, נקבע כי: "לא יאוחר מתום 30 יום מהמועד האחרון לפיצוי תעביר הנתבעת את יתרת הכספים שלא ישולמו ללקוחות בדרך של פיצוי כספי (להלן – "יתרת הכספים") לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד וזאת בהתאם להוראות סעיף 27(א) לחוק".