תיאור המחלוקת וטענות הצדדים בתמצית
1.המבקש והמשיבים הם הבעלים של הדירות בבנין שברחוב אלנבי 117 תל-אביב, הרשום בלשכת המקרקעין תל-אביב כחלקה 51 גוש 6937 (להלן – הבנין).
הדירות רשומות בנסח כחלקות משנה 1-37 (תמצית הנסח צורפה כנספח א' לכתב התביעה). המבקש הוא הבעלים של 12 דירות.
המשיבים 1-11 מחזיקים כיום בדירה אחת, הרשומה כחלקת משנה 37 (להלן – חלקה 37), והיא ממוקמת על גג הבנין.
יתר המשיבים מחזיקים ביתר הדירות בבנין.
2.בנסח הרישום הקיים רשום ליד כל אחת מחלקות המשנה גם חלקהּּ ברכוש המשותף של הבנין.
בהתאם לרישום זה, לחלקה 37 – 29/555 (היינו, כ-5%) ברכוש המשותף.
בהתאם לאותו רישום, לכלל החלקות שבבעלות המבקש – 237/555 (היינו, כ-42%) ברכוש המשותף.
3.המחלוקת בין הצדדים נוגעת לחלק מהגג (רובו) המסומן בתשריטים של הבנין באות ח', ששטחו 385.80 מ"ר (להלן – הגג).
המשיבים 1-11 טוענים, כי בהתאם להסכם שנעשה בשנת 1959 בין בעלי הזכויות בבנין דאז, ושהופקד בתיק הבית המשותף שבלשכת רישום המקרקעין, הגג הוצמד לחלקה 37, וכן שבהתאם לפסק דין שניתן בבית משפט זה ב-ה"פ 1723/96 (נספח 16 לכתב התשובה), הם זכאים לרשום הצמדה זו בנסח של לשכת רישום המקרקעין.
המבקש טוען שהוא רכש את היחידות בבנין בהסתמך על המרשם הקיים, שאין בו ביטוי להצמדה הנטענת, ולכן הגג נכלל ברכוש המשותף של כל בעלי הזכויות בבנין.
4. בתביעה זו עותר המבקש לסעדים ההצהרתיים הבאים:
א.כי הזכויות של הצדדים, בעלי הזכויות בבנין, לרבות זכויותיהם ברכוש המשותף, הן כמופיע בנסח העדכני מיום 3.8.12 (נספח א' לכתב התביעה);
ב.כי גג הבנין הוא חלק מהרכוש המשותף.
5.המבקש טוען לפגמים שונים בהסכם שנעשה בשנת 1959, שבו הוסכם על הצמדת הגג לחלקה 37, וכי מכל מקום עיסקה זו לא הסתיימה ברישום, מדובר בעיסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין), ולכן זכותו כמי שפעל בתום לב בהסתמך על הרישום הקיים, שילם תמורה והעיסקה לטובתו נרשמה, גוברת על זכותם של המשיבים 1-11, שהעיסקה שלהם לא הסתיימה ברישום.
בהתייחס לפסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96 טוען המבקש לפגמים שונים שנפלו במתן פסק הדין, ובכלל זה אי הכללתם של כל בעלי הזכויות דאז כמשיבים, חוסר המצאה כדין לחלקם, ועוד.
6.המשיבים 1-11 טוענים, שהנסח הקיים מפנה לתקנון המוסכם ולתיק הבנין, הכולל את ההסכם משנת 1959, ולכן היה על המבקש לעיין בתיק, אזי היה מגלה את ההצמדה האמורה.
מכל מקום טוענים המשיבים 1-11, סוגיה זו כבר הוכרעה בפסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96, דבר המהווה מעשה בית דין גם כלפי המבקש.
בהקשר זה דוחים הם את כל הטענות שהועלו בקשר למתן פסק הדין.
7.המבקש טוען עוד, שכאשר נדרש היה לעשות תיקונים שונים בגג, כלל הדיירים נשאו בהוצאותיהם, ולא המשיבים 1-11 בלבד, כפי שצפוי היה להיעשות אם טענתם בדבר הצמדת הגג לחלקתם היתה נכונה.
המשיבים 1-11 מכחישים זאת.
8.המשיבים 1-11 טוענים גם לכך, שלמבקש נסיון רב בתחום המקרקעין, הן לאור הרכישות הרבות שביצע, הן משום שעבר קורס כמתווך ומטעמים נוספים.
המבקש טוען כי בכל הקשור להיבטים המשפטיים הוא סמך על דעתם ובדיקתם של עורכי הדין מטעמו, וכי לא עסק בפועל בתיווך.
9.המשיבים ששמותיהם צורפו לתצהירו של המבקש התומך בתביעה (מוטהדה, זיגלבוים
בן כהן, שושני, אביטן, מועלם ואברהמי) נתנו את הסכמתם לסעדים המבוקשים כבר בשלב הגשת התביעה.
בדיון שהתקיים ביום 22.10.14 הודיע גם ב"כ המשיבה 22 ׁׁ(חברת נכסי אבי ואביבה סופר) על הסכמתו לסעדים שהתבקשו.
יתר המשיבים לא הגיבו ולא התייצבו לדיונים, למרות שבוצעה להם המצאה כדין.
בפועל, הדיון התקיים בין המבקש ובין המשיבים 1-11 בלבד.
משום כך, ולמען הנוחות, יכונו להלן המשיבים 1-11 – המשיבים.
תיאור ההסכמים והמסמכים המתייחסים לבניין
10.תיאור העובדות לקוח מתוך כתבי הצדדים ונספחיהם וכן מחוות דעתה של עו"ד עדה פרנקל, שכיהנה בעבר (בין היתר) כמפקחת על רישום המקרקעין במחוז הצפון ובמחוז השרון, אשר ריכזה וצירפה לחוות דעתה את כל המסמכים שבתיק הבית המשותף של הבניין.
כמעט שאין מחלוקת בין הצדדים באשר לתיאור העובדות, ובעיקר באשר להימצאותם של המסמכים, שיתוארו להלן, והמחלוקת היא בעיקר באשר לפרשנות המשפטית שיש לתת להם ולנפקותם להכרעה הנדרשת כאן.
למען הנוחות, ואם לא יצוין אחרת, ההפניה למסמכים שבתיק הבית המשותף תהיה לנספחים שבחוות הדעת של עו"ד פרנקל.
11.הבנין הוקם על ידי אברהם אהרונסון ז"ל בשנות ה-30 של המאה הקודמת, ועם פטירתו הועברו זכויותיו בו ליורשיו.
המשיבים הם יורשיהם/חליפיהם של יורשיו, והם היו הבעלים של כל היחידות בבנין, בבעלות משותפת.
במשך השנים מכרו המשיבים את זכויותיהם בכל היחידות לבעליהן היום, בכללם המבקש, והם מחזיקים כיום ביחידה אחת בלבד, חלקה 37, ולטענתם גם בגג.
12.ביום 10.9.58 ניתן צו לרישום הבנין כבית משותף בהתאם לחוק הרלוונטי דאז, חוק בתים משותפים תשי"ג-1952 (להלן – חוק בתים משותפים) (נספח 7).
כל יחידה בבנין קיבלה רישום כחלקת משנה.
היחידה הנדונה כאן, הבנויה על הגג, נרשמה כחלקת משנה 37.
בהתאם למה שהיה נהוג באותה עת, גם הרכוש המשותף נרשם בנפרד, כחלקת משנה 38.
הצו הגדיר את החלק מהרכוש המשותף המוצמד לכל חלקת משנה (באופן יחסי לגודלה של כל חלקת משנה), כך שלחלקה 37 הוצמדו 29/555 מהרכוש המשותף.
הצו עם כל התשריטים שנלוו אליו תויק בתיק הבית מהשותף שבלשכת רישום המקרקעין ונשא את המספר 955/58 (להלן – תיק הבית המשותף).
13.ביום 2.10.58 נחתם הסכם בין בעלי הזכויות בבנין דאז ובין רוכשי שתיים מהיחידות בבנין (ליימן ושליסל), הנושא את הכותרת "תוספת להסכם המצוי לפי סעיף 21 של חוק בתים משותפים", לפיו חלקים מסוימים מהרכוש המשותף, בכללם הגג, לא יוצמדו ליחידות שנמכרו להם (נספח 8).
ההסכם בויל והוכנס לתיק הבית המשותף.
14.ההסכם הרלבנטי לעניננו נעשה ביום 25.2.59 בין כלל בעלי הזכויות דאז בבנין (נספח 9).
גם הסכם זה נושא את הכותרת "תוספת להסכם המצוי לפי סעיף 21 של חוק בתים משותפים", וגם הוא בויל והוכנס לתיק הבית המשותף.
בהסכם זה הוסכם על הצמדתם של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף ליחידות שונות.
בכלל זה, הוסכם על הצמדת הגג לחלקת משנה 37 (ס"ק (ה) להסכם).
15.הסכם נוסף המצוי בתיק הבית המשותף, מיום 15.12.59, נושא את הכותרת: "הסכם נוסף לתוספת להסכם המצוי בהתאם לסעיף 21 של חוק בתים משותפים", ובו נעשו מספר שינויים של הצמדות מסויימות (נספח 10).
לא נעשה כל שינוי ביחס להצמדת הגג.
בסעיף 4 להסכם נכתב: "כל יתר התנאים המפורטים בתוספת להסכם המצוי שנחתם כנ"ל ביום 25.2.59 נשארים בתוקפם, עד כמה שלא שונו על ידי הסכם נוסף זה".
16.כפי שציינה עו"ד פרנקל בחוות דעתה (עמ' 4 למעלה), על פי הנוהג דאז, תויקו כל המסמכים הנוגעים לבית המשותף הן בתיק הבית המשותף והן בתיק "הסכמים כלליים"
ואכן, כל ההסכמים האמורים נמצאו גם בתיק הבית המשותף, מס' 955/58, וגם בתיק ההסכמים הכלליים, שסומן במספר 59/58 (נספחים 14, 15, 17 ו-18).
17.לחוות דעתה של עו"ד פרנקל צורפו גם הנסחים הבאים:
א.נסח ידני של חלקת משנה 37 (נספח 11),
ב.נסח ידני של חלקת משנה 38, הרכוש המשותף (נספח 12),
ג.נסח ממוחשב של חלקת משנה 37 שהופק ביום 18.5.14 (נספח 13).
הרישום בנספח הידני הראשון (חלקת משנה 37) הוא רציף, הראשון מיום 18.9.58, האחרון ביום 15.12.82.
הרישום בנסח הידני השני (חלקת משנה 38) נעשה פעם אחת, ביום 18.9.58.
בכל הנסחים צוין, כי לחלקת משנה 37 מוצמד 29/555 מהרכוש המשותף.
בשני הנסחים הידניים מופיעים מספריהם של תיק הבית המשותף, מס' 955/58, ותיק ההסכמים הכלליים, מס' 59/58.
הנסח הממוחשב של חלקת משנה 37 מתאר גם את הרכוש המשותף, ובכלל זה נכתב "תקנון מוסכם" ובסמוך אליו תת-חלקה 38 (שהיא כאמור חלקת הרכוש המשותף), וכן נכתב "תיק יוצר – 955/58".
ציון אחרון זה, "תיק יוצר 955/58", מופיע גם בסמוך ל"הערות רשם המקרקעין".
18.גם בנסח הממוחשב שצורף לכתב התביעה (נספח א'), המפרט את כל חלקות המשנה, מופיעות ההערות הבאות בסמוך לתיאור הרכוש המשותף "תקנון: מוסכם, הערות: תיק יוצר 955/58".
בראש נסח זה מופיעה גם ההערה הבאה: "מידע זה אינו כולל את כל פרטי הרישום".
ה"פ 1723/96
19.ביום 9.10.96 הגישו המשיבים המרצת פתיחה לבית משפט זה, ה"פ 1723/96, שנדונה בפני כב' השופט ד"ר קלינג (העתק המרצת הפתיחה ללא נספחיה צורף כנספח 14 לכתב התשובה).
המשיבים בהמרצת פתיחה זו היו כל שאר בעלי הדירות בבנין, שפורטו ברשימה שצורפה אליה (העתקה צורף כחלק מנספח 17 לכתב התשובה).
הסעד שהתבקש בה: "ליתן צו המצהיר כי לדירה הידועה כחלקה 51/37 בגוש 6937 צמוד חלק הגג המסומן בתשריט הבית המשותף באות ח', בשטח של 385.60 מ"ר".
20.הדיון הראשון בהמרצת הפתיחה התקיים ביום 23.12.96.
כב' השופט קלינג החליט שלא ניתן לקיים דיון בתביעה, משום שבאישורי המסירה שהוגשו לו לא צוין תאריך הדיון ונקבע מועד חדש (נספח 15 לכתב התשובה).
21.הדיון הבא התקיים ביום 20.2.97.
ב"כ המבקשים באותה תביעה, עו"ד ברנדווין, הודיע: "אני מצהיר שבפני בית המשפט מצויים אישורי המצאה לכל בעלי הדין כפי שהורה בית המשפט".
ניתן פסק דין, כדלקמן:
"בהעדר התייצבות של המשיבים על אף שנמסרה להם הזמנה כדין, הנני נעתר לבקשה".
(העתק הפרוטוקול ופסק הדין צורף כנספח 16 לכתב התשובה).
22.עו"ד ברנדווין התחיל לטפל ברישום הצו שניתן בלשכת רישום המקרקעין, השיג את האישורים הנדרשים בהקשר זה מאת רשות המסים ועיריית תל-אביב (נספחים 18 ו-19 לכתב התשובה), אך הטיפול לא הושלם והצו לא נרשם.
עו"ד ברנדווין נפטר בינתיים והמשיבים אינם יודעים מדוע הטיפול ברישום הצו בלשכת רישום המקרקעין לא הושלם (סעיף 34 לתצהירו של המשיב דן ספרן).
דיון והכרעה
נפקות פסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96 לענייננו
23.כאמור לעיל, פסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96 ביום 20.2.97 "נעתר לבקשה" שהוגשה לו.
"הבקשה" היא הסעד שהתבקש באותה תביעה: "צו המצהיר כי לדירה הידועה כחלקה 51/37 בגוש 6937 צמוד חלק הגג המסומן בתשריט הבית המשותף באות ח', בשטח של 385.60 מ"ר."
כלומר, בית המשפט ב-ה"פ 1723/96 הצהיר על הצמדת הגג הנדון כאן לחלקת המשנה הנדונה כאן.
בתביעה המתנהלת בתיק זה מבוקש סעד הצהרתי הפוך: כי הגג הוא חלק מהרכוש המשותף.
אם בית המשפט ייעתר לסעד המבוקש בתביעה זו, יווצר מצב שבו קיימים שני פסקי דין סותרים: פסק דין המצהיר שהגג צמוד לדירה הנדונה ופסק דין המצהיר שהגג אינו צמוד לדירה הנדונה.
מצב זה אינו אפשרי כמובן. מאחר שבפני בית משפט זה כבר מונח פסק דין חלוט, שלא בוטל, המצהיר שהגג צמוד לדירה הנדונה, הרי שהוא מנוע, אפוא, מלתת פסק דין המצהיר הצהרה סותרת.
24.מסקנה זו נובעת גם מכך, שפסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96 מהווה מעשה בית דין.
משניתן פסק דין הוא מהווה סוף פסוק להתדיינות נוספת בענין נושא הפסק. זהו העיקרון של "מעשה בית דין". ביסוד עקרון זה עומד אינטרס הציבור, וכמותו אינטרס בעלי הדין להליך, כי יהיה סוף לדיון המשפטי, שלא יהיה נתון להליכים נוספים בשל אותה עילה או בשל אותה פלוגתא.
ראו: בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 241;
אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה אחת-עשרה (להלן – גורן), עמ' 619.
המבקש דנן הוא חליפם של המשיבים באותה תביעה ולכן הכלל של מעשה בית דין חל גם עליו.
25.המבקש מעלה טענות שונות בקשר לכך, שלא צורפו לאותה תביעה כל בעלי הזכויות המקוריים, שלחלק מהמשיבים שם לא בוצעה המצאה כדין וכדו'.
אפילו היו הדברים נכונים, הרי שטענות אלה יכולות היו להיות טובות כדי לבקש את ביטול פסק הדין שניתן באותה תביעה, אם על ידי המשיבים המקוריים ועם על ידי המבקש כחליפם. משהדבר לא נעשה, פסק הדין עומד בתוקפו.
למעלה מזה, בית המשפט באותה תביעה קבע, כחלק מובנה בפסק הדין, שלכל המשיבים נמסרה הזמנה כדין, ואף קביעה זו עומדת בעינה.
26.בהקשר זה אוסיף, כי המבקש סיפר בתצהירו (מיום 9.8.13, סעיף 4 סייפא), בהתייחסו לפסק הדין שניתן ב-ה"פ 1723/96, "חיפשתי את הוותיקים בבניין והסתבר שלפחות חלקם לא ידעו שהתקיים הליך בבית המשפט המחוזי. מצורף בזה תצהירו של יוסף אביטן... אנשים נוספים יוזמנו כעדים".
לא זו בלבד שהמבקש לא פירט בתצהירו מי הם אותם "וותיקים" שלא ידעו על ההליך שהתקיים, אלא אף שהוא לא טרח להזמין אף עד להעיד על כך.
גם תצהירו של יוסף אביטן נמשך מהתיק (עמ' 28 לפרו'), לאחר שהוברר שהוא עדיין לא היה בעל דירה בעת שהתבררה אותה תביעה (ראו סעיפים 53-54 ונספח 20 לכתב התשובה).
27.ועוד בהקשר זה: המבקש גם לא פירט בכתב תביעתו או בתצהירים שנתן, ממי רכש את יחידות הדיור בבנין, על מנת להשוות את שמות אותם מוכרים לשמות המשיבים ב-ה"פ 1723/96 או לאישורי המסירה שצורפו (חלק מנספחי 17 לכתב התשובה).
כמובן שגם אותם מוכרים לא הובאו להעיד כדי לאמת את טענות המבקש בענין זה.
כל שידוע הוא, ששתיים מהיחידות שנרכשו על ידי המבקש נרכשו מהמשיבים בתביעה זו עצמם (ישירות או כחליפיהם של התובעים שם), וכלפיהם בודאי שלא ניתן לטעון שפסק הדין שם ניתן ללא ידיעתם.
28.התוצאה היא שדין הסעד שהתבקש, להצהיר כי הגג הוא חלק מהרכוש המשותף, דינו להידחות.
אמנם, התבקש גם סעד הצהרתי נוסף, לפיו "הזכויות של הצדדים בבניין... הן כמופיע בנסח רישום המקרקעין העדכני...", אך ברור הוא שסעד זה אינו אלא שלב מתבקש לשם מתן הסעד האמיתי המבוקש, להצהיר כי גג הבנין הוא חלק מהרכוש המשותף. משום כך, אין טעם גם לדון בצדקתו של הסעד הנלווה.
29.למעשה, די היה בכך כדי לגרום לדחיית התביעה כולה.
אולם, מאחר שהצדדים התייחסו בהרחבה גם לשאלת נפקות אי רישום הצמדת הגג לחלקה 37 בנסח הרישום ולשאלת נפקותם של כל ההסכמים שנעשו בקשר לכך ושל המסמכים שנמצאו בתיק הבית המשותף, אתייחס לשאלות אלה בקצרה המתבקשת בלבד.
שאלת רישום ההצמדה וההסכמים שנעשו
30.כאמור לעיל, ביום 25.2.59 נעשה הסכם בין בעלי הזכויות בבנין, המשנה את ההצמדות שנקבעו בצו הרישום המקורי מיום 10.9.58, ובין היתר הוסכם כי חלק הגג הנדון כאן יוצמד לחלקת משנה 37.
הסכם זה, יחד עם ההסכמים הנוספים שנסקרו לעיל, נמצא מונח בתיק הבית המשותף, כפי שאישר המבקש עצמו בתצהירו (מיום 27.10.14, סעיף 9), וכפי שפורט היטב בחוות דעתה של עו"ד פרנקל.
31.אמנם, הצו המקורי לא תוקן, והצמדה זו לא באה לידי ביטוי בצו מתוקן, אך יחד עם זאת, קיומו של תקנון מוסכם וקיומו של תיק הבית המשותף, שסומן במספר: 955/98, צוינו בכל נסחי הרישום, באופן שהתיק על כל תכולתו, יחד עם ההסכם מיום 25.2.59, המעיד על הצמדת הגג לחלקת משנה 37, הפך להיות חלק מהנסח.
וכך כותב אריה אייזנשטיין בספרו: יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי – בתים משותפים, בהתייחסו לסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, לפיו:
"בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון... שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית...",
בעמוד 139:
"הוראה זו, שהיא כאמור חריג לעניינים המפורטים בסעיף 61 לחוק, מטרתה לאפשר לכל אדם המתעניין במצבה המשפטי של דירה בבית משותף, לדעת על ידי עיון בתקנון על קיומה של הצמדה כלשהיא בבית, שכן המלים "קיים תקנון מוסכם" נרשמות בפנקס הבתים המשותפים בכל דף מדפי הרישום של הדירות. על סמך עיון בתקנון ובתשריט אפשר לדעת איזה שטח בבית הוצא מהרכוש המשותף והוצמד לדירה פלונית ואיזה שטח מהרכוש המשותף אינו שייך לדירה זו. האפשרות הקיימת לדעת מהו מצבה המשפטי של דירה בבית משותף, לרבות שטחי ההצמדות של אותה דירה ושל יתר הדירות דרושה, כדי שכוחו של התקנון שנרשם יהיה יפה כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן (סעיף 62(ג) לחוק) וגם כלפי צד ג' שמסתמך על הרישום."
אמנם בעניננו הדין החל הוא חוק בתים משותפים, אך גם בו היתה מצויה הוראה מקבילה, בסעיף 23(ג):
"על אף האמור בחוק זה רשאים בעלי הדירות לקבוע בהסכם שחלק מסוים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית...".
32.שינוי התקנון אינו מותנה ברישום השינוי במרשם, ואולם, הרישום נדרש כדי שהשינוי יחייב גם מי שלא היה בעל דירה בעת שנתקבל השינוי (ראו: יהושע ויסמן, דיני קנין, בעלות ושיתוף, להלן – ויסמן, עמ' 444).
הוראה זו קבועה היום בסעיף 62(ג) לחוק המקרקעין:
"תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן".
בחוק בתים משותפים (משנת תשי"ג-1952) מובאת הוראה דומה באשר לאפשרות הניתנת לבעלי הדירות לרשום את ההסכם (הוא התקנון שבחוק המקרקעין), סעיף 21(א):
"בעלי הדירות בבית משותף רשאים לרשום במשרד רישום הקרקעות כל הסכם שנערך ביניהם והקובע את היחסים ההדדיים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף (להלן – ההסכם)".
הוראה דומה (גם אם חד משמעית פחות מזו שבחוק המקרקעין) מצויה גם באשר לכוחו של הסכם שנרשם כלפי מי שנעשה בעל דירה לאחר הרישום, והיא מובאת בסעיף 21(ה):
"ההסכם מחייב כל בעל דירה, בין אם היה בעל דירה בשעה שנרשם ההסכם בפנקס ובין אם היה לבעל דירה לאחר שנרשם ההסכם כאמור".
יצוין, כי הוראות דומות מופיעות גם בחוק בתים משותפים, תשכ"א-1961 [נוסח משולב], סעיפים 35(א) ו-39.
33.האם תקנון לפי חוק המקרקעין או הסכם לפי חוק בתים משותפים שלא נרשמו, אין בכוחם לחייב בעלי דירה חדשים, אפילו אם ידעו, או יכלו היו לדעת, על תוכנם?
המלומדים מתחבטים בשאלה זו (ראו: ויסמן, עמ'435-437; מיגל דויטש, קניין, כרך א', עמ' 731 ואילך).
נראה לי, כי התחבטות זו יכולה להיעשות מקום שההסכם המלמד על אותה הסכמה לא הוגש ולא הונח כלל בתיק הבית המשותף, אך בעל הדירה החדש למד או יכל ללמוד עליה ממקור אחר, אולם, כאשר ההסכם המלמד על אותה הסכמה – בענייננו, הצמדת הגג לחלקה 37 – הונח ותויק בתיק הבית המשותף, וכאשר הנסחים מפנים אליו, הרי שהימנעות מעיון בתיק, שעשוי היה ללמד על אותה הסכמה, מונעת מהדייר החדש לטעון שסמך על הרישום הקיים.
ראו והשוו: ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2) 645 (שם נדון הענין לפי חוק בתים משותפים תשכ"א-1961), וההערה על כך בספרו של ויסמן, עמ' 436, ה"ש 6.
מסקנה זו מקבלת חיזוק מכך, שבנסח שהמבקש הסתמך עליו בעניננו (נספח א' לכתב התביעה) צוין במפורש בראשו: "מידע זה אינו כולל את כל פרטי הרישום", ומתחת לכך צוין כי קיים תקנון מוסכם ו"תיק יוצר 955/58", הוא תיק הבית המשותף, שבו נמצא ההסכם בדבר הצמדת הגג לחלקה 37.
34.חוסר תום הלב הנובע מכך שהמבקש נמנע מלעיין בתיק הבית המשותף, למרות האמור לעיל, רלבנטי גם לענין סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בעסקאות נוגדות, ולפיו זכותו של המתקשר השני בעיסקה עשויה להיות עדיפה על זכותו של המתקשר הראשון מותנית בין היתר בכך שהוא פעל בתום לב. ראו והשוו: ה"פ (י-ם) 127/96 גל נ' ולדמן (16.11.99, פורסם בנבו, בעיקר בעמ' 16).
במאמר מוסגר יצוין, כי השאלה אם ניתן להחיל בהקשר להצמדת חלקים מהרכוש המשותף הנעשית בדרך של תקנון או הסכם בין בעלי הדירות את הכלל בדבר עסקאות נוגדות איננה נקיה מספק, ראו: דויטש, עמ' 691 ואילך, אך לעומתו ראו: ע"א 1880/08 דנציגר נ' רביב (6.7.2010, פורסם בנבו).
35.שיקול נוסף לדחיית הבקשה למתן הסעד המבוקש בנסיבות שפורטו לעיל, כאשר המבקש יכל לעמוד בקלות יחסית על ההסכמה שהיתה בדבר הצמדת הגג לחלקה 37, נובע ממהות הסעד: הצהרתי.
כידוע, מקורו של הסעד ההצהרתי הוא בתורת דיני היושר, הדורשת מהעותר, בין היתר, ניקיון כפיים, ומתן הסעד ההצהרתי נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, הרשאי לתת את דעתו בגדר שיקוליו לכללים שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק (ראו: גורן, עמ' 829, והפסיקה הנזכרת שם).
הערות נוספות
36.ראוי להבהיר כי דחיית התביעה כשלעצמה, אין משמעה מתן הוראה לרשם המקרקעין לרשום את הצמדת חלק הגג הנדון לחלקת משנה 37 (כפי שב"כ המשיבים ביקש בסיכומיו), הן משום שאין מדובר בתביעת המשיבים אלא בתביעת המבקש, הן משום שעל פי גירסת המשיבים צו כזה כבר ניתן להם, והן משום שענין זה צריך להיבחן לגופו בהתאם להליכים הרגילים, כפי שציין ב"כ רשם המקרקעין בתגובתו לתביעה זו שהוגשה ביום 1.11.12.
37.למרות דחיית התביעה, אינני סבור שיש לפסוק הוצאות למשיבים, משום מחדלם ברישום ההצמדה הנדונה עד כה, דבר שיצר את הצורך בהתדיינות זו.
תוצאה
38.התביעה נדחית.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, ל' אדר א' תשע"ו, 10 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.
