עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 4855/02, 4909/02, 4917/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח' (טרם פורסם). פסק-הדין ניתן על ידי כב' המישנה לנשיא (בדימ') א' מצא והשופטים א' לוי וא' גרוניס.
2. שתי חברות ביטוח ומנהליהן (הנאשמים) - הפניקס הישראלי, חברה לביטוח בע"מ (הפניקס); מנכ"ל הפניקס, ד"ר איתמר בורוביץ (בורוביץ); איילון חברה לביטוח בע"מ (איילון); מנכ"ל איילון לוי רחמני (לוי רחמני) והסמנכ"ל נגה רחמני (נגה רחמני) - הואשמו יחדיו לפני בית-המשפט המחוזי בירושלים בביצוע שורת עבירות בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (חוק ההגבלים העסקיים).
כתב האישום הוגש לאחר שהנאשמים בחרו שלא להצטרף להסדרי טיעון שנכרתו עם מרבית המעורבים בפרשה: איגוד חברות הביטוח (האיגוד), שש חברות ביטוח נוספות שנחקרו בחשד לפרשה הנדונה (מגדל חברה לביטוח בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ, המגן חברה לביטוח בע"מ, ציון חברה לביטוח בע"מ, סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ ומנורה חברה לביטוח בע"מ)(חברות הביטוח האחרות) וכן אחד עשר נושאי מישרה בחברות אלו. בהתאם להסדרי הטיעון הורשעו האיגוד, חברות הביטוח האחרות ונושאי המישרה בהן - על-פי הודאתם - בשורה של עבירות מכוח חוק ההגבלים העסקיים.
משסירבו הנאשמים להצטרף להסדרי הטיעון, הוגש נגדם כתב אישום נפרד. ביסוד כתב האישום ניצבה הטענה כי איגוד חברות הביטוח, הנאשמים וחברות הביטוח האחרות היו מעורבים ביצירת קרטל רחב-היקף אשר שלט בשוק הביטוח במהלך השנים 1993-1991. כתב האישום מנה ארבעה אישומים שנסבו על ארבעה ענפי ביטוח: ענף בתי עסק, בתי מלאכה ומשרדים (ענף בתי העסק); ענף הרכב; ענף הדירות; ענף ציוד מכני הנדסי (ענף הצמ"ה). נטען כי במהלך השנים 1993-1991 היו הפניקס ואיילון צדדים להסדרים כובלים שבמסגרתם הגבילו את עצמן החברות המעורבות בענפי הביטוח האמורים באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות ביניהן. ההסדרים הכובלים גובשו, בין היתר, במהלך פגישות קבועות שקיימו נושאי מישרה בחברות הביטוח המעורבות בשני פורומים עיקריים: האחד, אשר כונה "הקבינט", נהג להתכנס במסעדות שונות והשתתפו בו נציגי החברות השותפות להסדר, בכללם בורוביץ, ובחלק מהישיבות גם לוי רחמני. השני, אשר כונה "ישיבות השולחן" או "ישיבות כלל" נהג להתכנס מדי שבוע במשרדי חברת "כלל", והשתתפו בו נציגי ועד ענף הרכב באיגוד חברות הביטוח, בכללם נציגים מטעם הפניקס ונגה רחמני כנציג איילון.
3. בפסק-דין ארוך ומנומק (836 עמודים אורכו) הרשיע בית המשפט המחוזי, מפי השופט ד' חשין, את הנאשמים בחלק ניכר מן העבירות שבהן הואשמו. הנאשמים הורשעו בחלק מהאישומים בענף בתי העסק ובענף הרכב; במרבית האישומים בענף הדירות; ואילו בענף הצמ"ה הורשעו נאשמי איילון בלבד.
אשר לגזר הדין: בית המשפט גזר על החברות קנסות: הפניקס נקנסה בסך 12 מיליון ש"ח, ואילו איילון נקנסה בסך 6.6. מיליון ש"ח. על נושאי המישרה הוטלו עונשי מאסר בפועל (בעבודות שירות), מאסר על תנאי וקנסות. בורוביץ נדון לשישה חודשי מאסר בפועל, לשניים עשר חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס בסך 600,000 ש"ח (או לשנים עשר חודשי מאסר תמורתו); לוי רחמני נדון לשישה חודשי מאסר בפועל ולשניים עשר חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס על סך 300,000 ש"ח (או לשישה חודשי מאסר תמורתו); נגה רחמני נדון לשלושה חודשי מאסר בפועל, לתשעה חודשי מאסר על תנאי ולתשלום קנס בסך 150,000 ש"ח (או לשלושה חודשי מאסר תמורתו).
4. נגד פסק הדין הוגשו שלושה ערעורים שונים: הערעור האחד היה ערעורו של בורוביץ על הרשעתו ועל גזר דינו; הערעור השני היה ערעורה של איילון ושל נושאי המישרה בה: לוי רחמני ונגה רחמני, אשר ערערו על הרשעתם ועל גזר הדין. הערעור השלישי היה ערעור המדינה על קולת העונשים שנגזרו על בורוביץ, לוי רחמני ונגה רחמני.
5. בית המשפט העליון, בפסק דין ארוך ומנומק (כ-166 עמודים), דן בטענות הצדדים ובפרטי האישום. אין זה המקום לסכם את פסק הדין ואת שנקבע בו. נאמר עם זאת, בתמצית, כי פסק הדין נחלק לארבעה חלקים: החלק הראשון של פסק הדין דן בטענות מיקדמיות שעיקרן הפגמים הרבים שנפלו בחקירה ובנפקותם; לאמור: האם פגמים אלה מקימים לנאשמים הגנה מן הצדק, אם לאו - ואיזו נפקות יש להם בהליך הפלילי. החלק השני דן ביסודותיה של עבירת ההסדר הכובל. החלק השלישי עוסק באישומים לגופם והחלק הרביעי - בגזרי הדין.
לסוף פסק הדין זיכה בית המשפט את הנאשמים משני אישומים והותיר את יתר ההרשעות על כנן. וביתר פירוט: בית המשפט החליט לזכות את הנאשמים מחמת הספק מן העבירה שבעשיית הסדר כובל שעניינה בהחלתם המתואמת של שינויים בתעריף הביטוח בענף הרכב לשנת 1992. כן הוחלט לזכות את הנאשמים מן הרכיב העובדתי שעניינו הפעלת לחץ על סוכני הביטוח בביטוחים שנעשו לקבוצות גדולות (שוק הקולקטיבים). יתר ערעוריהם של הנאשמים על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי נדחו. לאמור: הרשעותיהם של הנאשמים בעשיית הסדרים כובלים בענף בתי העסק, בענף הרכב (בכל הנוגע לחלוקתו של שוק הקולקטיבים) ובענף הדירות, נותרו על כנן. כן נותרה הרשעתם של נאשמי איילון בעשיית הסדר כובל בענף הצמ"ה. ערעוריהם של הנאשמים על חומרת עונשיהם נידחו. עם זאת, נתקבל בחלקו ערעורה של המדינה על קולת העונש והקנסות אשר הוטלו על נושאי המישרה הוכפלו: על בורוביץ הוטל קנס של 1,200,000 ש"ח (או 24 חודשי מאסר תמורתו); על לוי רחמני הוטל קנס של 600,000 ש"ח (או 12 חודשי מאסר תמורתו); ועל נגה רחמני הוטל קנס של 300,000 ש"ח (או 6 חודשי מאסר תמורתו).
6. העותרים - איילון ונושאי המישרה בה (לוי רחמני ונגה רחמני) - מבקשים כי נורה על קיומו של דיון נוסף בעתירה. בפיהם טעמים מספר המחייבים, כך לטענתם, עריכתו של דיון נוסף בהלכות שנפסקו בפסק הדין. הלכות אלו, כך טוענים העותרים, סותרות הלכות קודמות של בית משפט זה ומבססות הן הלכות חדשות וקשות שאינן מתיישבות עם עקרונות יסוד של שיטתנו. המדינה מצידה טוענת כי אף אחת מההלכות שנפסקו בפסק הדין אינה עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית משפט זה; כי בית המשפט רק יישם הלכות קיימות; וכי העתירה מהווה ניסיון לקיים ערעור נוסף בפרשה.
7. לאחר עיון בטענות העותרים, בתשובת המדינה ובפסק הדין, לא נמצא לי כי יש מקום להורות על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין, תנאי לקיומו של דיון נוסף הוא שבית-המשפט העליון פסק הלכה מאותן הלכות מיוחדות המנויות בסעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. בענייננו, אמנם, פסק בית-המשפט פסק הלכות חדשות, אלא שבכך אין די. הליך הדיון הנוסף הליך נדיר וחריג הוא, וכבר הסברנו לא אחת כי "פסיקתה של הלכה, ואפילו חדשה וקשה היא, אין בה די כדי להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית-המשפט העליון בשלושה (ולעיתים במותב רחב יותר) ופסיקתו היא סוף פסוק ואין עליה ערעור" (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (טרם פורסם). השוו: דנ"א 3113/03 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם); דנ"א 5771/02 מאיר עשור נ' "קרנית" קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (לא פורסם); דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 385, 395). זאת ועוד: חלק ניכר מן ההלכות החדשות אינו אלא פיתוח הילכתי של הלכות קיימות, ופיתוח הילכתי, כשלעצמו, אין בו כדי להוות עילה לדיון נוסף. ראו, למשל, פרשות א.מ. חנויות (ירושלים)(1993) בע"מ ויעקובוב, לעיל.
8. משאמרנו דברים שאמרנו, הבה נפנה לדיון פרטני בטענותיהם המרכזיות של העותרים. אוסיף ואעיר כי טענות העותרים נפרשו על פני כשישים וחמישה עמודים (ועליהם עשרים ושניים עמודים תשובתם לתשובת המדינה) ואילו אנו לא נביא אלא את תמציתן בלבד. כן נציין כי טענותיהם של העותרים נחלקות לארבעה מיקבצים עיקריים: האחד, טענות הנוגעות לתורת בטלות יחסית; השני, טענות הנוגעות לדוקטרינת ההגנה מן הצדק; השלישי, טענות הנוגעות לשאלת מועד הגשתן של ראיות חדשות מטעם התביעה; הרביעי, טענות הנוגעות לעבירת ההסדר הכובל והצדדים לו.
בטלות יחסית
9. העותרים תוקפים את קביעת בית-המשפט כי חקירה פלילית שנעשתה בחריגה מסמכות על ידי חוקרים פרטיים - תוצאתה בטלות יחסית. לטענתם, סותרת הלכה זו הלכות קיימות שבהן נקבע כי הסמכת גורמים פרטיים לביצוע סמכויות שילטוניות אינה תופשת (בג"ץ 4884/00 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הוטרינריים בשדה במשרד החקלאות, פ"ד נח (5) 202). כן מלינים העותרים על כך שבית המשפט לא שקל אינטרסים שונים העלולים להיפגע כתוצאה מהפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית - כגון, הנזק ועיוות הדין העלולים להיגרם לנאשמים - וממילא לא ערך איזון ראוי ביניהם. עוד טוענים העותרים כי תום ליבה של הרשות אינו שיקול רלוונטי (ובוודאי שאינו שיקול מרכזי) שיש בו כדי להשפיע על שאלת הבטלות היחסית.
טענה נוספת ונפרדת של העותרים - טענה לה מייחדים הם עמודים רבים - עניינה בקביעתו של בית המשפט כי החקירה שהתנהלה על ידי החוקרים הפרטיים - חקירה ללא סמכות שבדין - הינה חקירה העוצרת את מירוץ ההתיישנות. לטענת העותרים, סותרת הלכה זו את לשונו של סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (חוק סדר הדין הפלילי), הקובע כי רק "חקירה על פי חיקוק" מפסיקה את מירוץ ההתיישנות. קביעתו של בית המשפט כי עקרון הבטלות היחסית יכול "להכשיר" את החקירה ולהופכה ל"חקירה מכוח חיקוק", כך טוענים הם, סותרת את לשונו הברורה של החוק; עומדת היא בניגוד לעקרון החוקיות בפלילים; וסותרת היא פסיקה הקובעת כי התיישנות בפלילים הינה התיישנות מהותית הפוגעת בזכויותיו של הנאשם לכבוד ולחירות - זכויות המעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לסיום טוענים העותרים, שגם אם סבור הוא בית המשפט כי הלכה זו - הלכה ראויה היא, הרי שיש להחילה מכאן ולהבא בלבד.
10. אין בידי לקבל את טענות העותרים כי בית המשפט קבע הלכה חדשה לעניין אופן החלתו של עקרון הבטלות היחסית. בית המשפט דן בהרחבה ובפירוט בסוגית מינויים של החוקרים הפרטיים (סעיף 46 ואילך לפסק-הדין), והיה מוכן להניח, מבלי לפסוק בדבר, כי הסמכת החוקרים הפרטיים בידי הממונה על ההגבלים נעשתה שלא כדין ובהיעדר סמכות (סעיף 49 לפסק הדין). הלכה זו עולה בקנה אחד עם האמור בפרשת עמותת "תנו לחיות לחיות" עליה נסמכים העותרים. אלא שבית המשפט סבר כי בכך אין כדי להוביל לביטול גורף של תוצאות החקירה (ודוק: שאלה זו - של נפקות הפגם - לא עלתה בפרשת עמותת "תנו לחיות לחיות"). בית המשפט ייסד מסקנתו על תורת "הבטלות היחסית", ואלה היו נימוקיו (סעיף 49 לפסק הדין):
השיקולים שעל יסודם קבע השופט, כי מוצדק להבחין בין הפגם שנפל בהחלטת הממונה למינוי החוקרים לבין תוצאות החקירה שהתנהלה בעקבות ההחלטה, מקובלים עלינו. מן הראיות עלה בבירור, כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה בתום-לב ותוך שהאמין כי נתונה לו סמכות לעשות כן. יוזכר כי החלטתו ניתנה קודם להקמתה של רשות ההגבלים. משהתעורר חשדו, כי חברות ביטוח כאלה ואחרות נעשו צדדים להסדר כובל, וביודעו כי משטרת ישראל מסרבת לסייע בחקירות בתחום ההגבלים העסקיים, הטיל על החוקרים הפרטיים לבדוק אם לחשדו יש יסוד; זאת במטרה לאכוף את הוראות חוק ההגבלים שהופקד על ביצועו. עוד יוזכר כי במסגרת התנאים שבגדרם אולץ הממונה לפעול, ובמטרה לקרב ככל האפשר את מעמדם וחיוביהם של החוקרים הפרטיים למעמדם ולחיוביהם של עובדי הציבור, דאג להחתים את החוקרים הפרטיים על חוזה ההעסקה, בגדרו הוכפפו הללו לכללי ההתנהגות החלים על עובדי הציבור וכן חויבו לדווח לממונה על פעולותיהם. בנוסף, ביקש וקיבל (הגם שבדיעבד) את אישורה של פרקליטת המדינה למהלכים שנקט. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי חרף הנחתנו שבהסמכת החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים ללא סמכות כדין, הרי שהליך החקירה קוים ביוזמתו ובשליחותו של הממונה, שהוא הגורם המוסמך לקיימו. די, לטעמנו, בכך כדי להצדיק את ההבחנה בין הפגם שנפל בהליך מינוים של החוקרים לבין אי-פסילתן על אתר של תוצאות החקירה.
יצא קיצפם של העותרים על הנמקה זו, שכן לטענתם השיקול העיקרי ששקל בית המשפט היה תום ליבה של הרשות. ההלכה הנובעת מהנמקה זו היא, כך טוענים הם, כי רשות שפעלה בחוסר סמכות אך בתום לב, מעשיה תקפים הם. אין בידי לקבל מסקנה זו. סבורני כי בנימוקיו אלה ביקש בית המשפט להצביע על נסיבות אשר יש בהן כדי להחליש את עוצמתו של הפגם המינהלי. בין שיקולים אלה ניתן אמנם למנות את תום ליבה של הרשות, אך גם, למשל, את כפיפותם של החוקרים הפרטיים לכללים החלים על עובדי ציבור ואת היותם נתונים למרותו של הממונה על הגבלים עיסקיים. נימוקים אלה יש בהם כדי להחליש מעוצמתו של פגם חוסר הסמכות. נוסיף ונזכיר, כי עוצמתו של הפגם המינהלי מהווה שיקול בין שיקולים שהוכרו בהלכה כשיקול לגיטימי לעת בחינה אם יוחל עקרון הבטלות היחסית. ראו: 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח (5) 291, 306-305; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673, 687 ואילך. אכן, כטענת העותרים, שיקול זה אינו שיקול יחיד במאזן השיקולים, אלא שלא נמצא לי כי בענייננו לא נשקלו שיקולים נוספים ובכלל זה הנזק שעלול להיגרם לנאשמים. נהפוך הוא: הפיסקה הבאה שבפסק הדין מונה שיקולים נוספים שיש להתחשב בהם בבואנו לשקול את נפקותו של הפגם המינהלי. אמנם, פיסקה זו דנה בשיקולים שהובילו לדחיית טענת ההגנה מן הצדק, אלא שמייד בתחילתה מציין בית המשפט כי השיקולים שהובילו לדחיית ההגנה מן הצדק הם שהובילו אף להחלתו של עקרון הבטלות היחסית (שם, פיסקה 50):
שיקולי בית-המשפט המחוזי להחלת עקרון הבטלות היחסית היוו, מניה וביה, גם חלק מן השיקולים שעל יסודם קבע, כי בנסיבות העניין אין בפגם שנפל במינוים של החוקרים הפרטיים כדי להעמיד למערערים הגנה מן הצדק. פועלם הדומה של שיקולים זהים בשני התחומים נובע מן החפיפה הניכרת הקיימת בין מהות השיקולים העשויים לתמוך בהחלת עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום האכיפה הפלילית, שנפל פגם בקבלתה, לבין השיקולים העשויים לתמוך בדחיית טענת נאשם כי הפגם שנפל בהחלטה מקים לו הגנה מן הצדק. כפי שכבר הסברנו, תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מותנית בקיום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; וקיומה של פגיעה כזאת נלמד, בדרך-כלל, מאורחות התנהגותן של רשויות האכיפה. נמצא כי גם המבקש להסתייג מתחולתו הישירה של עקרון הבטלות היחסית בשדה המשפט הפלילי, עשוי להשיג את תוצאות החלתו של העיקרון בפלילים באמצעות השימוש במוסד ההגנה מן הצדק. לגוף העניין לא מצאנו יסוד לקבל את טענת המערערים, כי הפגם שנפל בהחלטת מינוים של החוקרים מקים להם הגנה מן הצדק. ראשית, לנוכח צדקת מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בהחלטתו למנות את החוקרים הפרטיים פעל הממונה על ההגבלים בתום-לב, לתכלית ראויה (היינו עשיית המוטל עליו לאכיפת חוק ההגבלים) ועל יסוד הנחה מוטעית שהסמכות לעשות כן נתונה בידו. ושנית, לנוכח היקפם וחומרתם של ההסדרים הכובלים, שהחקירה חשפה את דבר קיומם, ועוצמת הראיות שנאספו בחקירה למעורבותם הפעילה של המערערים ביצירת וביישום ההסדרים האסורים. איננו מתעלמים מהנחתנו, בדבר הפגם שנפל בהחלטת הממונה על ההגבלים למינוים של החוקרים, ואף לא מהנחתנו כי המערערים אכן נפגעו עקב הכפפתם להליך חקירתי שהורתו ולידתו לקו בהיעדר סמכות; אך איזון מכלול השיקולים והאינטרסים הקשורים לעניין איננו מאשש את טענת המערערים כי האשמתם והמשכת ההליך הפלילי כנגדם הסבו להם אי-צדק חמור. (ההדגשות הוספו - מ' ח').