טספהיוט מדיו ואח' נ' נציבות בתי הסוהר ואח'

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             לפנינו ארבע עתירות המופנות כנגד תנאי המחיה של השוהים במרכז השהיה "חולות" (להלן גם מרכז השהיה, המרכז, מתקן חולות או המתקן), הפועל מכוח פרק ד' ("מרכז שהיה למסתננים – הוראת שעה") לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן החוק או החוק למניעת הסתננות). טענתם העיקרית של העותרים – אזרחים זרים שנכנסו לישראל שלא כדין ושהו במרכז השהיה עד לא מכבר, ומספר ארגוני זכויות אדם – היא שחלק מן התנאים בהם מוחזקים השוהים במרכז סותרים את הוראות החוק ופוגעים בזכויותיהם שלא כדין. העותרים מבקשים, כי בית משפט זה יוציא מלפניו צו המורה למדינה לשנות את תנאי המחיה במרכז, באופן אשר ייטיב עם השוהים בו, הכל כפי שיפורט להלן.  

רקע כללי

ב.             קולמוסים רבים נשברו על תופעת ההסתננות עמה מתמודדת מדינת ישראל מזה שנים. עשרות אלפי בני אדם – רובם המוחלט ממדינות יבשת אפריקה – נדדו ממולדתם ונכנסו לישראל שלא דרך תחנות הגבול. מבקשי מקלט שנסו על נפשם מתופת המלחמות, לצד מהגרי עבודה אשר חיפשו אחר תעסוקה ושיפור איכות חייהם, כולם נקבצו ובאו בגבולה. תופעת ההגירה הבלתי-חוקית אינה, כנודע, נחלתה הבלעדית של מדינת ישראל. מדובר בתהליך המתרחש זה עשרות שנים בזירה הבינלאומית, שמקורו במשאלת המהגרים להיחלץ מן התופעות המאפיינות את מדינותיהם, ובהן מלחמות עקובות מדם, עוני קשה ואבטלה גואה (להרחבה על תופעת ההסתננות ועל השלכותיה, בפרט ביחס לישראל, ראו בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקאות 18-2 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (2013) (להלן עניין אדם; מכאן ולהבא ההפניות לעניין אדם תתייחסנה לפסק דינה של השופטת ארבל; בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקאות 40-28 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (2014) (להלן עניין איתן; מכאן ולהבא ההפניות לעניין איתן תתייחסנה לפסק דינו של השופט פוגלמן); בג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (2015), פסקאות 6-1 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (להלן עניין דסטה; מכאן ולהבא ההפניות לעניין דסטה תתייחסנה לפסק דינה של הנשיאה נאור).

ג.              תופעת ההסתננות העמידה את ישראל – ועודנה מעמידה אותה – בפני אתגרים מורכבים ובעיות סבוכות, בכל הנוגע לדרכי הטיפול הראויות בכניסת זרים לשטחה שלא כדין, המוגדרים על פי דין, בלשונו של המחוקק, כ"מסתננים" (ראו סעיף 1 בחוק למניעת הסתננות הקובע כי "מסתנן" הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים; אף אנו נשתמש לעתים במונח זה, בהתאם להגדרת החוק, וראו לעניין זה דבריו של השופט פוגלמן בעניין איתן, פסקה 5). הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – שייחסו לעליה הדרמטית בהיקף ההגירה הבלתי-חוקית השלכות הרות גורל על החברה הישראלית, בין היתר, בהיבטים דמוגרפיים, ביטחוניים וכלכליים – נדרשו לגבש פתרונות להתמודדות עם התופעה. פתרונות אלה דרשו – ועודם דורשים – איזון עדין בין אינטרסים לאומיים וציבוריים, שבמוקדם הצורך במניעת הגירה המונית שלא כדין וצמצום מספר המהגרים שנכנסו למדינה, לרבות הקשיים שהדבר מעורר במרכזי אוכלוסיות ישראליות מוחלשות כשלעצמן (למשל בדרום תל-אביב), לבין מחויבותה של ישראל למשפט הבינלאומי ולהגנה – במובן האנושי – על חייהם וחרותם של אנשים שחלקם מבקשי מקלט כפשוטו. הפתרונות המרכזיים נוסדו על שני אדנים – תקנת הגבול ותיקון החוק. כך, לצד בניית גדר לאורך הגבול הדרומי של ישראל עם מצרים, המקשה פיסית על הסתננות לשטח המדינה, ושהועילה מאוד, תיקנה הכנסת את החוק למניעת הסתננות וקבעה הסדרים מיוחדים שתכליתם להתמודד עם היקף ההגירה הבלתי-חוקית.

ד.             על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, נכון ליום 31.12.16 שהו בישראל 40,274 מסתננים; 72% מאלה הם נתיני מדינת אריתריאה, 20% הם נתיני סודן, ורובם המוחלט של הנוספים הגיעו משאר מדינות אפריקה. המסתננים מאריתריאה ומסודן אינם מגורשים מישראל; נתיני אריתריאה, בשל מדיניות זמנית של "אי הרחקה", הננקטת לנוכח הסכנות שעלולות לארוב להם אם יוחזרו לארצם, ונתיני סודן, מחמת היעדר יחסים דיפלומטיים של ישראל עמה (ראו עניין איתן, בפסקה 32). הנתונים העדכניים ביחס להיקף תופעת ההסתננות מלמדים על ירידה חדה, כנראה בשל הגדר, במספר המסתננים שנכנסו לישראל, החל משנת 2012. על פי רשות ההגירה והאוכלוסין, בעוד שבין השנים 2012-2007 נכנסו לישראל 61,203 מסתננים, ממוצע של כ-12,241 בשנה, הנה בין השנים 2016-2013 נכנסו לישראל 302 מסתננים, ממוצע העומד על כ-75 בשנה. בשנת 2016 לבדה, נכנסו לישראל 18 מסתננים בלבד, המספר הנמוך ביותר בעשור האחרון. באותה שנה עזבו את ישראל מרצון 3,246 מסתננים (ראו רשות האוכלוסין וההגירה, האגף לתכנון מדיניות – נתוני זרים בישראל מהדורה מס' 4/2016 – סיכום שנת 2016). הדעת נותנת, כי לצעדי המנע הנזכרים שנקטה ישראל לצמצום תופעת ההסתננות, אכן נודעה השפעה של ממש על המגמה שהשתנה, גם אם לא ניתן לאמדה במדויק.

ה.             ואולם, "החסמים הנורמטיביים" שהציבה הכנסת כדי להתמודד עם תופעת ההסתננות, ואשר קבעו, כאמור, הסדרים מיוחדים שיחולו על המסתננים השוהים בישראל, שינו בשנים האחרונות – לא אחת – את עורם ולבשו צורה חדשה. לבחינה של הסדרים אלה נדרש בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשורה של עתירות אשר קראו תיגר על חוקיותם. בשלושה פסקי דין שיצאו מתחת ידיו של בית המשפט, נפסק כי הוראות מסוימות שנחקקו בחוק למניעת הסתננות אינן חוקתיות, בהיותן פוגעות באופן לא מידתי בזכויות אדם, ודינן להיבטל. נביא אך בקצירת האומר את השתלשלות האירועים עד להגשת העתירות המונחות כעת לפתחנו.

ו.              ביום 16.9.13 ניתן פסק הדין בעניין אדם. בהרכב מורחב של תשעה שופטים נפסק, כי תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), תשע"ב-2012, שנחקק כהוראת שעה, וקבע כי ניתן להחזיק במשמורת מסתננים אשר הוצא כנגדם צו גירוש לפרק זמן של עד שלוש שנים, בנתון לעילות שחרור שנקבעו בחוק, אינו חוקתי, בהיותו פוגע באופן לא מידתי בזכותם החוקתית של המסתננים לחרות.

ז.              בעקבות זאת, חוקקה הכנסת את החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), תשע"ד-2013 (להלן תיקון מס' 4). במסגרת התיקון לחוק, שנחקק אף הוא כהוראת שעה, נקבע כי התקופה המרבית שבה ניתן להחזיק מסתננים במשמורת תעמוד על שנה. כן הוסף לחוק פרק ד', אשר הסדיר את הקמתו של מרכז שהיה "פתוח" למסתננים, והסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להעביר אליו כל מסתנן שנמצא "קושי מכל סוג שהוא" לגרשו למדינת מוצאו, וזאת לתקופה בלתי מוגבלת. תיקון ס' 4 עמד לביקורת שיפוטית של בית משפט זה בעניין איתן. בהרכב מורחב של תשעה שופטים נפסק, ברוב דעות, כי הוראות התיקון אינן חוקתיות ודינן להיבטל. נקבע, כי החזקתו במשמורת של מסתנן אשר לא ניתן לגרשו מישראל לתקופה של שנה, פוגעת באופן שאינו מידתי בזכויותיו לחרות ולכבוד. כן הוחלט על ביטולו של פרק ד' לחוק, שהסדיר את הקמת מרכז השהיה. נפסק, כי ההסדרים המיוחדים שנקבעו ביחס להקמת המרכז, ובראשם היעדר קציבת התקופה המרבית לשהיה בו, לצד היעדר עילות לשחרור ממנו, פוגעים בצורה שאינה מידתית בזכויות לחרות ולכבוד של המסתנן. כן נפסק, כי דרישה מן המסתננים השוהים במרכז להתיצב לרישום נוכחות שלוש פעמים ביום אינה מידתית. במישור הסעד, הצהרת הבטלות ביחס לפרק ד' כולו הושעתה בתשעים ימים ממועד פסק הדין, תוך שנקבע כי בטלותן של חלק מהוראות החוק שאינן חוקתיות תיכנס לתוקף עוד קודם לכן, הכל כפי שפורט בפסק הדין.