חדירת רטיבות לקירות אינה עוולה נזיקית מתמשכת- סולל בונה לא תפצה את הדיירים

השופטת א' חיות:

           זהו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' הרשמת ת. שרון-נתנאל) מיום 8.1.2008, בה קיבל את בקשת המשיבה לדחות על הסף מחמת מעשה בית-דין תביעה שהגישו המערערים נגדה.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

1.        המערערים 1-64 הם בעלי הדירות בבניין בן 16 קומות ברחוב חיים הזז 3 בחיפה (להלן: הבניין), אשר נבנה בשנת 1985 על-ידי המשיבה, והמערערת 65 היא נציגות הבניין (המערערים 1-65 ייקראו להלן: המערערים). במסגרת הבנייה נעשה על קירות הבניין ציפוי חיצוני באמצעות לוחות גרנוליט (להלן: ציפוי הגרנוליט או הציפוי), אך לאחר כמה שנים, ובעקבות תלונות של בעלי הדירות דאז על חדירת רטיבות, נתגלה כשל בהידבקות הציפוי. בעלי הדירות דאז והמשיבה פנו בהסכמה לפרופסור יצחק סורוקה (להלן: פרופ' סורוקה) כדי שיחווה את דעתו בעניין הסיבות לכשל הידבקות ציפוי הגרנוליט ובעניין "האמצעים שיש לנקוט בהם כדי למנוע את נשירתו האפשרית". בחוות דעתו (שנמסרה אותה עת למשיבה בלבד) הציע פרופ' סורוקה כמה פתרונות לכשל ההידבקות, ובהן הידוק ציפוי הגרנוליט אל הקיר בעזרת ברגים, אך הדגיש כי פתרון זה "לא נותן תשובה לבעיית חדירת הרטיבות". בשנת 1990 הידקה המשיבה את ציפוי הגרנוליט אל הקיר בעזרת ברגים על-פי הצעתו של פרופ' סורוקה ובפיקוחו של המהנדס ד"ר עמי גלזמן (להלן בהתאמה: עבודות התיקון משנת 1990 ו-ד"ר גלזמן), אך לימים התברר כי חששו של פרופ' סורוקה מהמשך חדירת רטיבות התממש. בשל כך הגישו בעלי הדירות דאז לבית המשפט המחוזי בחיפה תובענה אזרחית נגד המשיבה ונגד נתבעים נוספים (ראו ת"א 535/91; להלן: ההליך הראשון). ביום 25.7.1995 התיר בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' גריל) לתקן את כתב התביעה בהליך זה כך שבית המשפט יתבקש ליתן צו אכיפה המחייב את המשיבה לפרק את ציפוי הגרנוליט ולהתקין במקומו ציפוי חדש בפיקוח ועל-פי הנחיות של מומחה מטעם בית המשפט. ביום 16.7.1996 מינה בית המשפט המחוזי את ד"ר גלזמן כמומחה מטעמו, על מנת שיקבע האם יש ליקויים כלשהם בציפוי הגרנוליט וככל שקיימים כאלה יחווה דעתו לעניין אופן תיקונם. ביום 23.10.1996 הציע ד"ר גלזמן שלוש שיטות תיקון אפשריות וביום 21.9.1997 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק-דין חלקי שסיים את כל המחלוקות בין הצדדים (לרבות צדדי ג') למעט זו הנוגעת לציפוי הגרנוליט. ביום 12.10.1997, ולאחר שד"ר גלזמן נחקר על חוות דעתו, נתן בית המשפט תוקף של החלטה להסדר דיוני מוסכם בין הצדדים (להלן: ההחלטה בהליך הראשון), לפיו המשיבה תתקן את ציפוי הגרנוליט בהתאם לאחת משלוש השיטות שהוצעו על-ידי ד"ר גלזמן "לפי בחירתה והבנתה"; כי ד"ר גלזמן יאשר שהתיקון בוצע כנדרש; וכי לאחר מתן האישור כאמור תמסור המשיבה לידי המערערים כתב אחריות "ביחס לציפוי הבניין" לתקופה בת שמונה שנים החל ממועד מתן האישור של ד"ר גלזמן (להלן בהתאמה: ההסדר במסגרת ההליך הראשון ו-כתב האחריות). על-פי המוסכם בהסדר בחרה המשיבה בשנת 1998 באחת משלוש השיטות שהציע ד"ר גלזמן - התזת חול, תיקון סדקים והתזת טמבורפלקס - וביצעה את התיקונים בשיטה זו (להלן בהתאמה: שיטת התיקון שנבחרה ו-עבודות התיקון משנת 1998). ביום 2.8.1998 אישר ד"ר גלזמן שהתיקון בוצע כנדרש וקבע כי "[ו]יש לקבל את העבודה כגמורה". בהתאם לכך מסרה המשיבה למערערים את כתב האחריות.

2.        למרות עבודות התיקון שבוצעו בשנת 1998 לא פסקה הרטיבות וביום 23.6.2005 הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט (במסגרת ההליך הראשון), בה עתרו למתן צו המורה למשיבה להחליף את ציפוי הגרנוליט או לחלופין לשלם להם פיצוי כספי. ביום 8.9.2005 הציע בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' גריל) לצדדים כי ימונה מומחה מוסכם אשר יבחן האם קיים קשר סיבתי בין עבודות התיקון משנת 1998 לבין הנזקים הנטענים על-ידי המערערים ויציע דרכים לתיקונם ככל שקשר סיבתי כזה אכן קיים. עוד הציע בית המשפט לצדדים כי "ככל שתהיה מחלוקת בין הצדדים לאחר מתן חוות דעתו של המומחה המוסכם, או לאחר גמר ביצוע העבודות לפי המלצת המומחה המוסכם, כי אז יוכלו [המערערים] במידת הצורך להגיש תובענה לבית המשפט" (ראו פסקה 7 להסדר; להלן: ההסדר במסגרת הבקשה לפי פקודת בזיון בית משפט). הצדדים נעתרו להצעה וביום 10.10.2005, לאחר שהוסכם כי המומחה שימונה הוא המהנדס ושמאי המקרקעין ד"ר יצחק ברמן (להלן: ד"ר ברמן), נתן בית המשפט המחוזי להסדר תוקף של החלטה. בחוות דעתו מיום 23.11.2006 קבע אמנם ד"ר ברמן כי יש נזקים חמורים בציפוי הגרנוליט, הפזורים בכל חזיתות הבניין והגורמים לחדירת רטיבות אל תוך הדירות, אך הדגיש כי מרבית הנזקים נגרמו מקורוזיה בברגים שהותקנו במסגרת עבודות התיקון משנת 1990, אשר דחפה החוצה את ציפוי הטמבורפלקס שביצעה המשיבה במסגרת עבודות התיקון משנת 1998. בהקשר זה ציין ד"ר ברמן כי גם על-פי חוות דעת שהוכנה על-ידי מומחית מטעם המערערים, חדירת הרטיבות נבעה מליקויים הקשורים לציפוי הגרנוליט המקורי ולא לציפוי הטמבורפלקס שנעשה במסגרת עבודות התיקון משנת 1998, וכך כתב:

יצויין כי עפ"י חוות הדעת של המומחית מטעם [המערערים], חדירת מי הגשמים נעשית דרך התנפחויות, תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט מהקיר. כלומר גם עפ"י טענה זו הנזקים קשורים לציפוי הגרנוליט המקורי שבוצע על קירות הבנין ולא לציפוי הטמבורפלקס שנעשה בשנת 1998. לענין זה יצויין כי ללא ספק אין לצפות מציפוי טמבורפלקס שיעמוד בפני תזוזות והיפרדויות של טיח הגרנוליט מהקיר (סעיף 8(א)(7) לחוות דעתו של ד"ר ברמן).

           כן איתר ד"ר ברמן נזקים נוספים שמקורם בעבודות בניית הבניין הראשוניות (משנת 1985). אשר לנזקים שנגרמו כתוצאה מעבודות התיקון משנת 1998 ציין ד"ר ברמן כי "אין ניתן לשלול את האפשרות כי חלק קטן מאד של הסדקים הקיימים הינם בציפוי הטמבורפלקס עצמו וכתוצאה מכשל בציפוי זה" [ההדגשה הוספה]. לפיכך המליץ ד"ר ברמן כי המשיבה תתקן את אותם סדקים שביחס אליהם לא ניתן לקבוע שאינם קשורים בקשר סיבתי לעבודות התיקון משנת 1998. ביום 2.1.2007 במהלך דיון בבקשה לפי פקודת בזיון בית משפט בו הלינו המערערים על הנזקים בבניין, קבע בית המשפט המחוזי כי "בשלב הנוכחי" בא אל סופו הדיון בבקשה, בציינו כי:

בהסדר מיום 8.9.05, עמ' 3 פיסקה 7, צויין שאם תהא מחלוקת בין הצדדים לאחר מתן חוות הדעת של המומחה המוסכם, או לאחר גמר ביצוע העבודות לפי המלצת המומחה המוסכם, יוכלו [המערערים] במידת הצורך להגיש תובענה לביהמ"ש.

...

ככל [שהמערערים] חולקים על השאלה מה היקף התיקונים שיש לבצע, וככל [שהמערערים] חולקים על האמור בחוות הדעת של המומחה מר ברמן, רשאים הם כמובן לנקוט בהליך שצויין בפיסקה 7 של ההסדר מיום 8.9.05 (פסקה 3).

           ביום 31.5.2007 הודיעה המשיבה למערערים כי היא נכונה לבצע את התיקונים בהתאם להמלצתו של ד"ר ברמן, כלומר ביחס לאותם נזקים אשר לא נשללה האפשרות כי מקורם בעבודות התיקון משנת 1998 ואשר היוו כאמור רק "חלק קטן מאד" מן הסדקים בבניין. לחלופין, ונוכח חוסר התוחלת בביצוע תיקונים אשר לא יפתרו את בעיית הרטיבות, הציעה המשיבה לשלם למערערים פיצוי בגובה עלות ביצוע עבודות התיקון הנדרשות אך המערערים סירבו להצעות אלה, אף שלא חלקו על חוות דעתו של ד"ר ברמן לגופם של דברים.

3.        זמן קצר לאחר מכן, ביום 19.7.2007, הגישו המערערים נגד המשיבה תובענה אזרחית בבית המשפט המחוזי בחיפה והסעד היחיד שביקשו בה היה "צו עשה לתיקון הליקויים", אותו הסבירו בכתב התביעה כך:

אשר על כן יתבקש כבוד ביהמ"ש להזמין את [המשיבה] לדין ולחייבה בהחלפת ציפוי הגרנוליט הקיים וכן בשכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ והוצאות משפט (סעיף 66 לכתב התביעה).

           בין היתר טענו המערערים כי המשיבה התרשלה בעבודות התיקון שביצעה בשנת 1990; כי התרשלה בכך שבמסגרת עבודות התיקון משנת 1998 בחרה לתקן את הליקויים בציפוי הגרנוליט באמצעות התזת חול, תיקון סדקים והתזת טמבורפלקס (השיטה הזולה מבין שלוש השיטות שהוצעה על-ידי ד"ר גלזמן); כי הפרה חובות שהוטלו עליה בחיקוקים שונים וכי התנערה מהתחייבויותיה כלפיהם בחוסר תום-לב. המשיבה, מצידה, הגישה ביום 30.10.2007 את הבקשה נשוא הערעור שבכאן, לדחות את התביעה על הסף. בבקשה טענה המשיבה כי ההחלטה בהליך הראשון מקימה מעשה בית-דין ביחס לטענות המערערים הנוגעות לציפוי הגרנוליט ועל כן המערערים מושתקים מלהעלות טענות נגדה בעניין זה (להבדיל מטענות בעניין ציפוי הטמבורפלקס שנעשה במסגרת עבודות התיקון משנת 1998, עליו חל כתב האחריות). לחלופין טענה המשיבה כי מאחורי התביעה לצו עשה מסתתר סעד שעלותו מיליוני שקלים וכי דיון בסעד למתן צו עשה, להבדיל מדיון בסעד כספי שלא נתבקש על-ידם, יש בו כדי למנוע את הבירור העובדתי הנדרש לצורך הטלת אחריות נזיקית עליה ובכך יש לטענתה כדי לפגוע בזכותה לצרף להליך צדדים רלוונטיים. עוד טענה המשיבה בבקשה כי עילת התביעה בגין עבודות התיקון משנת 1990 התיישנה זה מכבר וכי תקופת האחריות והבדק על-פי חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 חלפה אף היא, שכן היא נוגעת לעבודות התיקון משנת 1990. המערערים טענו כי יש לדחות את הבקשה לדחיית התביעה על הסף, בין היתר כיוון שלא קם בעניינם מעשה בית-דין וכיוון שההסדר במסגרת הבקשה לפי פקודת בזיון בית משפט הוא שפתח בפניהם את הפתח להגיש תובענה חדשה ועצמאית לבית המשפט - גם בעניין ציפוי הגרנוליט. עוד טענו המערערים כי אין כל מניעה שהסעד היחיד המבוקש יהיה צו עשה לתיקון נזקים; כי דין טענת ההתיישנות להידחות; וכי זכות הגישה שלהם לערכאות גוברת במקרה דנן על זכותה של המשיבה לסופיות ההליך.

פסק-דינו של בית משפט קמא

4.        ביום 8.1.2008 קיבל בית משפט קמא את בקשת המשיבה ודחה על הסף את תביעת המערערים. בהחלטתו קבע בית המשפט כי ההחלטה בהליך הראשון סיימה את המחלוקת בין הצדדים בנוגע לציפוי הגרנוליט שנעשה במסגרת עבודות התיקון משנת 1990 וכי העילה בבסיס התביעה שבגינה הגישה המשיבה את הבקשה לדחייה על הסף (החלפת ציפוי הגרנוליט), זהה לעילת התביעה בהליך הראשון. זאת, במיוחד נוכח תיקון כתב התביעה כאמור שאושר ביום 25.7.1995. לפיכך קבע בית משפט קמא כי קם במקרה דנן מעשה בית-דין מסוג השתק עילה, המצדיק את דחייתה של התובענה על הסף. מכל מקום ולמעלה מן הדרוש קבע בית משפט קמא כי מתקיים במקרה דנן גם השתק פלוגתא משום שהטענה בדבר ליקוי חמור בציפוי הגרנוליט נידונה בתביעה הראשונה והסתיימה בהכרעה פוזיטיבית, שהייתה "לב ליבה" של אותה תביעה. על-כן קבע בית המשפט כי:

ההסדר, הכולל את תעודת האחריות, שניתנה לאחר מתן האישור (כפי המוסכם בהסדר), מהווה מעשה בית-דין לגבי העילות אשר נכללו בתביעה הראשונה והפלוגתאות אשר נכללו בה, דהיינו - חיפוי הגרנוליט, ולא ניתן להגיש תביעה חדשה בגין אותה עילה (שם, פסקה 13).

           בית משפט קמא הוסיף והעיר כי טענותיהם של המערערים מתבססות על חוסר שביעות רצון מן הפתרון שהציע ד"ר גלזמן בשנת 1996 לתיקון הליקויים ואשר נבחר על-ידי המשיבה. עם זאת הדגיש בית המשפט כי אפילו היה ממש בטענותיהם של המערערים בהקשר זה, אין הם יכולים לשוב ולתבוע את המשיבה בגין הליקויים בציפוי הגרנוליט, וכדבריו:

תביעות בגין ליקויי בנייה נדונות ומוכרעות, דרך כלל, על פי חוו"ד מומחים. לאחר שמוכרעת התביעה (בין בפסק דין ובין בהסדר פשרה), אין צד יכול להגיש תביעה נוספת בגין אותם ליקויי הבנייה וזאת - גם אם מתברר לו שעשה מקח טעות ואף אם מתברר כי קיימים ליקויים נוספים, אשר לא ניתן להם ביטוי, בין בחוו"ד המומחה, בין בפסק הדין ובין בהסדר הפשרה (שם, 15. ההדגשה הוספה).