החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק בלבד לאור הנסיבות כפי שיפורטו להלן:
ביום 18/10/2011 בשעה 00:56 נרשם לנאשם דו"ח בגין עישון במקום ציבורי. עמדו על דוכן העדים שני עדי תביעה, אחד שהוזמן כעד הזמה, כמו כן הנאשם והעד מטעמו, מר אורי ענבר, שהיה אחד מבעלי המקום היכן שנרשם הדו"ח. מעדותו של הפקח, מר ניר כהן, עולה שמדובר במצב שלאחר חצות שנכנס הוא ועוד מספר פקחים, כולל מנהל המשמרת, מר בונדק. בתוך הפאב "חדר וחצי" ובתוכו ראו את הנאשם מעשן סיגריה. לפי עדותו של המפקח כהן, היו עם הנאשם עוד שני אנשים, ברמן ומר ענבר עצמו. לדבריו של אותו עד, עמ' 2 שורה 19 לפרוטוקול מיום 06/05/2012 היו עוד שתי בנות, דהיינו על פי אותה עדות היו בסה"כ 4 אנשים פלוס הנאשם עצמו. בעת שנכנסו הפקחים, על פי עדותו של המפקח כהן, הנאשם אמר שהמקום סגור. גם נאמר לפקח ניר כהן אותם דברים ע"י האחרים שהיו במקום ועל כך התפתח ויכוח בסוגיה, כפי שעולה מעדותו של ניר כהן בעמ' 2 שורה 13 לפרוטוקול.
הנאשם עצמו העיד שהוזמן למקום על ידי חברו. המקום היה סגור וישבו שם שתי נשים המכונות בעדות כ"בנות" בצד כשהן סיימו לקבל שירות. הן נשארו במקום ברשות בעל המקום לאחר שהמקום הפסיק לשרת את הציבור. אין הנאשם מכחיש שהוא עישן באותו זמן, אלא למעשה הוא טען שהיה מותר לעשן כשהמקום היה סגור.
בסיום הדיון ביום 06/05/2012 הצדדים סיכמו את עמדותיהם אולם בטרם הסתיים הדיון הנאשם ביקש להעיד עד נוסף ובית המשפט נעתר לבקשתו על מנת לשמור על "הליך ראוי" ולאפשר לנאשם לפרוס את כל טענותיו ביחס לעבירה המיוחסת לו.
עולה מעדותו של מר ענבר אשר העיד בצורה מהימנה ותיאר באופן עקבי שמדובר בנאשם ובברמן שהיו במקום. המקום היה סגור ובכך שסיימו לקבל קהל, למרות שהדלת לא היתה נעולה. כמו כן שתי הנשים המכונות בפרוטוקול "בנות", אחת מהן היתה מלצרית שסיימה את תפקידה באותו ערב ואשר שוחחה עם ידידה שהיתה נוכחת במקום. ב"כ המאשימה זימנה את המפקח בונדק כעד הזמה.
ניתן לקבוע שמדובר בעיקר בעדות המזימה במספר נקודות בעדות הנאשם ובפרט בשאלה של כמות האנשים שהיו בתוך המועדון. בעדותו של המפקח בונדק נטען שהיו 3 או 4 "בנות" בשולחן, כאשר לאחר עיון בתרשומת היה רשום "מספר בליינים". קיימת סתירה בין עדותו של המפקח בונדק לבין עדותו של המפקח כהן. יש לציין שהמפקח כהן העיד מהזיכרון ולא מתרשומת. המפקח כהן לא טען בשום שלב בעדותו שאינו זוכר את השתלשלות העניינים, כפי שאירעו בעת רישום הדו"ח.
כאשר בית המשפט שומע גם את עדותו של מר ענבר ביחס למספר האנשים שהיו במקום וזהות שתי הנשים שישבו בשולחן, עדותו של המפקח כהן הינה עדות אשר מחזקת את עדותו של מר ענבר וגם הנאשם. יש להעדיף את עדותם על פני זו של המפקח בונדק. יש לציין בהעדפת עדותו של הפקח ניר כהן והעד מר ענבר די בכך כדי לעורר ספק הסביר המחויב על פי חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") סעיף 34 כ"ב לחוק העונשין ובכפוף לאמור בסעיף 22(ב) לאותו חוק המגדיר אחריות קפידה.
קיימת השאלה האם מדובר במקום ציבורי. ב"כ המאשימה מפנה לתוספת בחוק בענין אשר מפרט מה הם מקומות ציבוריים. לשיטת המאשימה, המסעדה, בית משקה, מועדון כמו "חדר וחצי" אינם יכולים להפוך למקום פרטי בשום שלב.
אין בית משפט מקבל עמדה זו. מטרתו של החוק הינה למנוע עישון בציבור כאשר הציבור נחשף לכך מחוסר רצון. כמו כן לטעמי, אין צורך לנעול את הדלתות של המקום אשר הפסיקו את השרות לציבור ואף עושה הפעולות הדרושות להרתעת האנשים מלהיכנס למקום, כפי שנאמר על ידי מר ענבר בעדותו.
כאשר בית משפט שאל את ב"כ המאשימה אילו היה מדובר בדלתות נעולות, האם המקום עדיין נשאר מקום ציבורי בהתאם לחוק ובכך אסור לבעלים לעשן במקום, עמדתו היתה שעדיין נותר כמקום ציבורי.
בית המשפט מגדיר מקום ציבורי לעומת מקום פרטי בהתאם למבחנים לביצוע חיפוש על פי צו חיפוש ו/או
חוק להגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981. האם קיימת ציפייה לפרטיות במקום, אם כן, מדובר במקום פרטי. הגדרת הפרטיות כבר נקבעה במספר פסקי דין. בית משפט מפנה להחלטה שניתנה ע"י מותב זה בתמ"ש 5400/07
מ.י נ' מ.ר. אשר פורסם ביום 08/10/2007, ותמ"ש 39671/06אשר פורסם ביום 19/12/2007.
מעבר לאמור על בית המשפט לקבוע האם לנאשם היתה הבנה שמדובר באזור פרטי או ציבורי.
לכן קיימת השאלה האובייקטיבית האם מדובר במקום ציבורי וישנה גם השאלה הסוביקטית מה הבין הנאשם.
לגבי השאלה הראשונה בית המשפט בדעה נוכח מכלול הנסיבות שמדובר במקום שחדל להיות פתוח לציבור ולכן באותו רגע הבעלים במקום היו רשאים לנהוג לפי השקפתם לרבות עישון במקום, כאשר אין בעישון זה כדי לפגוע בציבור. קיים ספק סביר האם מדובר במקום ציבורי. ביחס לשתי הנשים שישבו במקום, מאחר ומדובר במלצרית אין בכך כדי לגרוע מהמסקנה שמדובר במקום סגור, כאשר היא והידידה שלה הפכו להיות אורחות ולא חלק מהציבור.
אם שיטתו של ב"כ המאשימה היתה מתקבלת הנאשם גם נהנה מהסייג לאחריות פלילית בהתאם לסעיף 34יח לחוק העונשין, דהיינו "טעות במצב הדברים". יש לציין כי סעיף 22ב לחוק העונשין הקובעת מהי אחריות קפידה ואינה מונעת סייג מאחריות פלילית לפי הסייגים בחוק העונשין, אם נעשה בידי הנאשם הכל כדי להימנע מעבירה. במקרה דנן הנאשם נכנס למקום כאשר נאמר לו על ידי חברו שהמקום כבר נסגר. לכן הרגיש בבית ועישן סיגריה.
יש לציין שההגדרה שטעות במצב הדברים על פי חוק, הינה הבנה שבתום לב, כאשר תום הלב על פי הפסיקה נבחן על ידי סבירות הנסיבות. לכן ניתן לקבוע שכל אדם שמן הישוב אשר נכנס למקום בבעלות חברו ורואה שכבר סיים את יום העבודה, ירגיש שמדובר במקום שאינו משרת את הציבור, אלא הפך להיות המקום הפרטי של אותו חבר כבעל המקום.
לאור כל האמור, קיים ספק סביר בין אם מדובר במקום ציבורי או לאו וביחס להבנתו של הנאשם לנסיבות הענין בהתאם לסעיף 34יח לחוק העונשין.
לאור האמור יש לזכות את הנאשם מחמת הספק הסביר בלבד.