התרת נישואין של בני זוג מאותו המין

היכן וכיצד יותרו נישואיהם  של  בני זוג יהודים מאותו המין?

א.         רקע עובדתי

1.         בני הזוג המבקשים,הם גברים יהודים אזרחי ישראל ותושביה,אשר נישאו בנישואין אזרחיים בניו יורק בתאריך XXXX.

2.         המבקשים נרשמו כנשואים במרשם האוכלוסין, לאחר שהציגו  בפני פקיד הרישום את תעודת הנישואין שניתנה להם בניו יורק.

3.         יחסי המבקשים  עלו על שרטון והם נפרדו בחודש מרץ 2013  ומאז הם אינם חיים עוד כזוג.

4.     המבקשים הגישו תובענה להתרת נישואין והם מבקשים כי בית משפט זה יתיר את נישואיהם  על פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים וסמכות בין לאומית), תשכ"ט - 1969 (להלן: " חוק התרת נישואין").

ב.        דיוןוהכרעה

1.         קיימות שלוש אפשרויות ביחס לשאלה כיצד יותרו נישואיהם של בני זוג יהודים חד מיניים. האפשרות הראשונה היא, כי אין לערכאה בישראל סמכות לעשות כן. זאת, מאחר והדין הישראלי לא מכיר בנישואין חד מיניים. על פי גישה זו, על המבקשים לפנות לרשות המוסמכת במדינה שבה הם נישאו ולבקש את התרת נישואיהם.  האפשרות השנייה היא, כי הסמכות נתונה לבית הדין הרבני מאחר ושני המבקשים הם יהודים והאפשרות השלישית היא, כי הסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי.

2.         האפשרות לפיה אין לערכאה בישראל סמכות לדון בהתרת הנישואין:  רישומם של המבקשים כנשואים במרשם האוכלוסין, נעשה על בסיס הכרה בתעודה ציבורית שניתנה בחו"ל. הרישום נעשה בהתאם להלכה שנקבעה בבג"ץ 3045/05 בן ארי נ' מנהל האוכלוסין (ניתן ביום 21.11.06 - להלן " הלכת בן ארי") אשר קבעה כי על פקיד הרישום לרשום במרשם האוכלוסין את העולה מהתעודה הציבורית שהוגשה לו. נקבע כי אין ברישום משום הכרה בסטטוס נישואין אלו ולא ננקטה עמדה ביחס להכרה של נישואין אלו בישראל. לפיכך, לכאורה, כשם שרישום הנישואים  בוצע באמצעות הצגת תעודה ציבורית מחו"ל לפקיד הרישום, על המבקשים להמציא לפקיד הרישום תעודת גירושין מחו"ל ובית המשפט לא יזדקק לדון בתביעה זו. זאת, בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שיתיר".

3.         אין לאמץ גישה זו. זאת, מאחר ומדינות רבות דורשות תנאי סף לצורך הכרה בסמכותם לדון בגירושין כגון תקופת מגורים מסוימת באותה מדינה. כמו כן, קיים חשש כי מדינות בחו"ל  יפעילו את דוקטרינת "פורום לא נאות" ולא יראו עצמם כמוסמכים לדון בהתרת נישואין של אזרחי מדינת ישראל ותושביה (ראו: איילת בלכר פריגת וצבי טריגר, גירושים חד מיניים  כמקרה מבחן של הזכות לגירושין בישראל, טרם פורסם, להלן: " המאמר").

4.         כמו כן, הרציונאל של חוק התרת נישואין מלמד, כי במקום שבו אזרחי ישראל נישאו בחו"ל ולא ניתן להתיר את נישואיהם בבית דין דתי, המחוקק הסדיר עבורם  פתרון בישראל. המחוקק קבע מנגנון התרת נישואין  עבורם בבית המשפט בישראל  ולא הפנה אותם לבצע את תהליך התרת הנישואין במדינה שבה נערכו הנישואין.

5.         זאת ועוד: הזכות להשתחרר מהנישואין, היא זכות חשובה שעל המדינה מוטלת החובה לסייע לממשה. זכות זו היא חלק מ"כבוד האדם". בעניין אחר, שבו דנתי בתביעה לפיצויים שהגיש איש עקב סרבנותה של אשתו להתגרש, במצב בו  ניתן לו היתר נישואין לשאת אישה שנייה, קבעתי כי: " לתובע נגרם נזק כללי מסוגפגיעה באוטונומיה עקב היותו רשום "על הנייר" לאישה שהוא פרוד ממנה ... ועקב העובדה כי הוא נאלץ להישאר בסטאטוס נשוי לאישה שאין לו כל קשר עמה שניםרבות" (תמ"ש  54410/09 פלוני נ' פלונית, ניתן ביום 30.5.11).

6.         ב מאמר, מציינים המחברים בצדק כי: " מן הראוי שכשם שהשיטה המשפטית שלנו אינה כופה על אנשים עם מי להתחתן, אף במצבים שבהם הם הבטיחו נישואים, שהיא לא תכפה עליהם להישאר נשואים בעל כרחם".

7.         בישראל, לא הוכרו נישואין חד מיניים  כתקפים ולא הוגדרו כסטטוס. יחד עם זאת, עצם הותרת רישום במרשם של אדם כנשוי, שעה שהוא לא מעוניין יותר ברישום זה, מהווה פגיעה באוטונומיה שלו. שהרי, למרות שלא הוכרו בישראל נישואין חד מיניים, הוענקו לזוגות חד מיניים זכויות רבות של זוגות נשואים.

8.         בהלכת בן ארי ציין בית המשפט העליון חלק ממגוון הזכויות שהוענקו לזוגות חד מיניים בישראל והכוללים זכויות על פי הסכמים קיבוציים המוגבלים לבני זוג, זכויות פנסיה, זכויות לגמלאות, זכות לירושה, זכות להנצחה ועוד (ראו פסקה 19 לפסק דינו של הנשיא  בדימוס ברק).

9.         הותרת הרישום במרשם האוכלוסין של בן הזוג כנשוי, עלולה להשפיע על מכלול הזכויות הנ"ל. לדוגמא: האם  יהיה זכאי בן זוג חד מיני שנפרד מבן זוגו אבל עדיין רשום כנשוי, לפנסיית שאירים או לזכויות נוספות המוענקות לבן הזוג? לכאורה, משבן הזוג עדיין רשום כנשוי במרשם ולמרות שהדין לא מכיר בתוקף הנישואין, יזכה בן זוגו שנפרד ממנו בזכויות אלו רק עקב הרישום הפורמאלי. תוצאה זו עלולה לפגוע קשות  בכוונתם ורצונם של בני הזוג לשעבר שעדיין רשומים כנשואים ואולם בפועל אין ביניהם כל קשר. לפיכך, משבני הזוג רוצים לשנות את הרישום, יש לאפשר להם זאת.

10.        כמו כן, האם במקרה שבו בן זוג עדיין רשום כנשוי ואולם הוא נפרד מבן זוגו  הרשום וחי עם ידוע או ידועה בציבור, הוא היה זכאי לרשת את הידוע בציבור שלו שנפטר? שהרי סעיף 55 לחוק הירושה תשכ"ה - 1965 קובע כי תנאי לזכות בירושה של ידוע בציבור הוא כי  בן הזוג הנותר בחיים לא נשוי באותה עת לאדם אחר. האם הרישום הפורמאלי במרשם  מחשיב אותו כמי שנשוי לאחר ולכן  הוא לא יירש את הידוע בציבור שלו? או שמא מאחר ומהותית הדין הישראלי לא הכיר בנישואין חד מיניים, על אף הרישום כנשוי, לא יחשב אותו אדם כנשוי לבן זוגו הקודם והוא יוכל לרשת את הידוע בציבור שלו?

11.        זאת ועוד: לרישום הפורמאלי והטכני של המרשם ייתכנו אולי אף  משמעויות  נוספות מעבר להשלכות ממוניות. לדוגמא: האם  עבירת הביגמיה תחול על בני זוג חד מיניים נשואים שתוקף נישואיהם לא הוכר אך הם נרשמו  כנשואים? האם כשבן זוג הרשום כנשוי לבן זוגו נישא לבן זוג אחר או לבת זוג אחרת  כשהוא רשום עדיין כנשוי, הוא  עובר על עבירה זו? (ראו הדיון במאמר  שבו טוענים המחברים המלומדים בצדק רב כי: " לא ניתן להמעיט בחשיבות היכולת לשנות את הרישום במרשם האוכלוסין באופן שישקף את פירוק מערכת היחסים הזוגית החד מינית")

12.        ודוק:  כאשר מדובר בנישואים אזרחיים של בני זוג ישראלים שאינם אזרחי ישראל, הרי שלפי כללי בית המשפט הבינלאומי הפרטי יש לפנות לכללי "הדין הלאומי" של בני הזוג בזמן עריכת הנישואים,לצורך הכרעה אילו דינים יחולו עליהם. אם  "החוק האישי" של בני הזוג בשעת עריכת הנישואין מכיר בתוקפם של הנישואין, יכיר בהם המשפט האזרחי הישראלי (ראובג"ץ 2232/03 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א יפו(ניתן ביום 21.11.06, להלן: "בג"ץ בני נח", פיסקה 23 לפסק הדין,ע"א 556/81 שמואל נ' שמואל, פ"ד לט(4) 399 (1985)). לעומת זאת, כאשר מדובר בבני זוג אזרחי הארץ, יש מספר גישות כיצד ליישם את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי ונושא זה טרם הוכרע בפסיקה. בבג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז' 225 (להלן: " פס"ד פונק שלזינגר") נדונה שאלה זו על ידי כבוד השופט זוסמן.  על פי גישה אחת שהובאה על ידו והמתבססת על הדין האנגלי, יש להכיר בנישואין אזרחיים רק אם יש "כושר" לצדדים להינשא בישראל. על פי גישה זו, נישואים של בני זוג פסולי חיתון או  של בני זוג מאותו מין או  נישואי תערובת, לא יוכרו בישראל וזאת משום שאין לצדדים כושר לנישואין בישראל. על פי הגישה השנייה אותה הביא כב' השופט זוסמן בפסק דינו והמבוססת על כללי ברירת הדין האמריקאים,יש לבחון את תוקף הנישואים על פי כללי מקום עריכת הטקס ללא אבחנה בין "כושר" ל"צורה". על פי גישה זו,  יוכרו גם נישואיהם של פסולי חיתוןמכיוון שהם מוכרים במקום עריכת הטקס ויוכרו נישואין של בני זוג מאותו מין אם במקום עריכת הטקס הם מוכרים(לדיון בפרשת פונקשלזינגר ובהבדלים בין הגישות השונות ראו: פרופ' שחר ליפשיץ "דיני משפחה בעידן האזרחי: מדיני הנישואים של מי שנשאו מחוץ לגבולות המדינה אל היום שאחרי כינונם של נישואים אזרחיים בישראל" משפט ועסקים י(2009)). גישה שלישית היא גישתו של פרופ' שאווה בספרו " הדין האישי בישראל" (כרך א' מהדורה רביעית עמ' 554), אותה הזכיר הנשיא ברק בבג"ץ בני נח, לפיה,לעולם יקבע הדין האישי של הצדדים. על פי גישה זו, לנישואין אזרחיים ככלל אין תוקף במשפט הישראלי, אף אם לצדדים היה כושר לנישואין במדינת ישראל ואינם פסולי חיתון.