הרשעת עו"ד ליאורה ברקו ואח' בעבירות סמים

1.         כתב אישום שהוגש נגד הנאשמים מייחס לנאשמת 1 (ולהלן: הנאשמת), עו"ד במקצועה, מעשה של החדרת סם מסוג קוקאין, במשקל הקרוב ל- 3 גר', אל בין כותלי הכלא, ומסירתו לנאשמים 2 ו-3, שריצו אותה עת עונש מאסר, במהלך פגישה שקיימה עמם. הפגישה התקיימה ביום 14.11.07, באחד מן החדרים המשמשים לקיום מפגשים בין אסירים לבין עורכי דינם. בגין המעשים הללו מייחסת המאשימה לנאשמת עבירה של אספקת סם (סעיפים 13 + 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973), ולנאשמים 2 ו-3 מייחסת היא עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית (סעיפים 7(א) + (ג) רישא לפקודה הנ"ל).

המשפט עצמו החל באחור ניכר, שכן בין המאשימה לבין הנאשמים נתגלעו חילוקי דעות מהותיים בכל הנוגע להיקף חובת גילוי חומר החקירה ולהיקפה של תעודת החיסיון שהוצאה בתיק. התנהלו בעניין זה מספר הליכים, כולל עררים שהוגשו לבית המשפט העליון. כך ארע, שכתב אישום שהוגש בשלהי שנת 2007, החל להתברר לגופו רק במחצית השנייה של שנת 2010.

2.         כתב האישום מבוסס על פריין של האזנות סתר שנערכו, האחת לטלפון הסלולארי של הנאשמת, והאחרת - האזנת נפח לחדר בו התקיימה הפגישה בין הנאשמים, ואשר בסופה נמצא שפתון מסוג "לובלו" בתחתוניו של נאשם 3, שהכיל את הסם האמור (בנוסף הכיל עשרים כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה).

קו ההגנה התבסס רובו ככולו על הטענה כי האזנות הסתר נעשו שלא כדין, וכי על כן הראיות שהן פריין - פסולות. כמו כן נטען, כי "צווי הרחבה" שניתנו בשלב מאוחר יותר לצווים המקוריים אף הם פסולים. ועל כל אלה נטען, כי הודעותיה של הנאשמת, כמו גם חלקים מהודעותיהם של נאשמים 2 ו-3 נגבו שלא כדין, ודינם להיפסל.

את טיעוניהם של ב"כ המאשימה וב"כ הנאשמים בסוגיות הללו שמעתי עם סיום פרשת התביעה (עיקר הטענות הושמעו מפי ב"כ הנאשמת, על דעת ב"כ הנאשמים האחרים). נעתרתי בכך לבקשת ב"כ הנאשמים, ולפיה שאלת קבילות ההאזנות תוכרע בטרם תחל פרשת ההגנה, שכן אין חולק כי בנפול האזנות הסתר, נשמט הבסיס לכתב האישום, ודאי כך לגבי הנאשמת ונאשם 2. בהחלטת ביניים בלתי מנומקת הודעתי לצדדים את החלטתי, ולפיה האזנות הסתר קבילות (למעט עניין שולי הכרוך בהרחבת אחד מן הצווים בדיעבד, כפי שיפורט בהמשך). משהודעתי את החלטתי, הודיעו הנאשמים כולם כי לא יעידו להגנתם. פרשת ההגנה הצטמצמה למספר עדים משירות בתי הסוהר, אשר באמצעותם ביקשה ההגנה לסתור את עדויות התביעה בכל הנוגע לשאלת עיתוי קבלת הצו שאפשר את האזנת הסתר בכלא.

3.         מלבד סוגית קבילות האזנות הסתר, העלתה ההגנה בסיכומיה בסוף המשפט מספר טענות נוספות. הטענה האחת עניינה בקבילות תקליטור המפגש, אשר לטענת ההגנה אינו משקף באופן מלא ואותנטי את שהתרחש בו, שכן בוצעה בו פעולת סינון רעשים מבלי שהאדם שביצע את הפעולה העיד בבית המשפט. ועוד נטען, כי מאחר שהתמליל שהוגש נערך לאחר הסינון, אין הוא משקף במדויק את השיחה שהתקיימה בכלא בין הנאשמים. הטענה האחרת עניינה בשרשרת הסם.

4.         אפרט להלן את החלטתי בעניין האזנות הסתר, ולאחר מכן אדון ביתר הטענות ובמסקנות העובדתיות שיש להסיק ממכלול הראיות.

צווי האזנות הסתר

5.         הצו הראשון בענייננו הוא צו שמספרו 190/07 (ת/23), מיום 8.11.07. בצו זה התיר כב' השופט צ' סגל (ס' נשיא), האזנה לשיחותיה של הנאשמת מן הטלפון הסלולארי שלה, וזאת עד ליום 22.11.07. בכל הנוגע לצו זה, טענת הנאשמת היא כי כב' השופט סגל חרג מהוראות חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (ולהלן: החוק, או חוק האזנת סתר), שעה שהתיר למשטרה להקשיב לשיחותיה ולתמללן, תחת שיורה למשטרה להאזין על דרך של הקלטה בלבד ולהעביר אליו את השיחות שהוקלטו לשם האזנה, מיון וסיווג. עוד נטען, כי כב' השופט סגל חרג מן ההוראות שבחוק, משהתיר, במסגרת הצו האמור, לתמלל באופן רטרואקטיבי את שיחותיה של הנאשמת עם נאשמים 2 ו-3, כפי שנקלטו מכוח צו האזנת סתר 163/07 (ת/30). לחילופין טוענים ב"כ הנאשמת, כי גם אם יימצא שצו 190/07 ניתן כדין, אין להכשיר את תוצריו, שכן מעולם לא נתקבל היתר להרחיב את השימוש בו, באופן רטרואקטיבי, לעבירת סמים, וכי מכל מקום מיונן של השיחות כשיחות שניתן לעשות בהן שימוש בדיעבד לשם הוכחת עבירת הסמים, צריך היה להיעשות על פי המנגנון הקבוע בחוק, היינו, על ידי השופט נותן ההיתר. משלא כך נעשה, אין להכשיר את השימוש בהן.

6.         הצו השני מספרו 191/07 (ת/26א'), ובו הותרה האזנת נפח בחדר המשמש לפגישות של עורכי דין עם אסירים בכלא השרון, למפגש שאמור היה להיערך בין הנאשמת לבין נאשם 2 "או עם אחד 'מחייליו'", ביום 14.11.07. ביחס לצו זה טוענת הנאשמת, כי הראיות הנסיבתיות מלמדות על כך, כי הצו ניתן לאחר מעשה, היינו לאחר שבוצעה ההאזנה בכלא השרון. לחילופין נטען, כי הצו שונה במרוצת היום, לאחר המפגש, כדי להכשיר, בדיעבד, את ההאזנה שהתקיימה בפועל גם לנאשם 3, ולחילופי חילופין נטען, כי הצו ניתן לראשונה בשעות הצהרים של 14.11.07, בשיחה בעל פה, ונכתב לאחר שהמפגש בכלא השרון הסתיים. פגם נוסף שתולה הנאשמת בצו 191/07 נעוץ בכך, שאישורו של פרקליט המדינה ניתן לבקשה להאזנת סתר למפגש בין הנאשמת לבין נאשם 2 בלבד, בעוד שהצו עצמו התיר למשטרה להאזין למפגש בין הנאשמת לבין נאשם 2 או "עם אחד מחייליו". ועל כל אלה טוענת הנאשמת, כי צו ההרחבה שניתן (ת/28), לאחר שהתברר כי החשד מתמקד בעבירת סמים ולא בקשירת קשר לביצוע רצח, הינו פסול, שכן הצו ניתן לאחר שהתמלול לקלטת המפגש כבר נעשה, מבלי שעובדה זו הוצגה לכב' השופט סגל, ומבלי שהקלטת ו/או תמלילה הוצגו בפניו.

להלן אדון בטענות אלה אחת לאחת.

צו 190/07

7.         חקירה סמויה שהתנהלה בימ"ר ירושלים העלתה חשד שמא מעורבת הנאשמת בקשירת קשר לביצוע רצח ביחד עם נאשמים 2 ו-3 ומעורבים אחרים. החשד היה שהנאשמת תנצל את מעמדה כעורכת דין, אשר מכוחו רשאית היא להיכנס לכלא ולהיפגש עם לקוחותיה, ותעביר לנאשם 2 חומר העלול לסכן חיי אדם. לנוכח החשד, פנתה המשטרה ביום 8.11.07 בבקשה להוצאת צו האזנת סתר לשיחותיה של הנאשמת במכשיר הטלפון הסלולארי שלה, לאחר שקיבלה מפרקליט המדינה את האישור הנדרש לשם הגשת בקשה כזו.

בטרם נבחן את תוכנו של צו זה ואת המגבלות שהוטלו במסגרתו, יש להקדים ולומר, כי המשטרה האזינה, על פי צווים שניתנו במהלך החודשים שקדמו לפרשה נשוא כתב האישום שלפניי, לשיחותיהם של נאשמים 2 ו-3, שהתנהלו מן הטלפונים הציבוריים המותקנים בכלא השרון, בו שהו שניהם. הצו שקדם לצו 190/07 הוא צו 163/07, שניתן על ידי כב' הנשיאה מ' ארד ביום 18.10.07. הצו אישר האזנה לשיחותיהם של נאשמים 2 ו-3, בחשד לקשירת קשר לביצוע פשע. על פי הנימוק הגלוי המופיע בו, נאשם 3 הוא "'חייל' בכיר בארגון הפשיעה הירושלמי. הנ"ל אסיר בגין עבירות סמים ושוהה באגף יחד עם איציק ברמוחא מראשי הארגון". כב' הנשיאה התירה, כאמור, את ההאזנה, אולם סייגה אותה בתנאים, ולפיהם "לא יתומלל ולא יועבר כל מידע המתקבל מן ההאזנה למעט שיחות בהן הדובר הוא איציק בר-מוחא ו/או אלירן דרעי. כמו כן ניתן לתמלל רק שיחות החשודות כקשורות לחקירה".

8.         ועתה לצו 190/07. ההאזנה שנתבקשה היא האזנה לשיחה חסויה, לפי סעיף 9א(2) לחוק האזנת סתר, שהרי הנאשמת היא עורכת דין. המשטרה ביקשה כי יותר לה להאזין לשיחותיה של הנאשמת מן הטלפון הנייד שברשותה, בחשד לקשירת קשר לביצוע רצח. בנימוקיה הגלויים של הבקשה נאמר, כי "ליאורה ברקו הינה עורכת דין המייצגת מזה מספר שנים את חברי ארגון הפשיעה הירושלמי וביניהם איציק ברמוחא היושב בכלא השרון ... רשימת ביקוריה בבתי הכלא בשנים האחרונות מצביעה אכן על קשרים הדוקים עם איציק ברמוחא ועבריינים נוספים מארגון הפשיעה הירושלמי וארגון אברג'ל". הגשת הבקשה אושרה, כנדרש על פי החוק, בידי פרקליט המדינה.

9.         כב' השופט סגל התיר את ההאזנה למשך שבועיים, מיום 8.11.07 ועד ליום 22.11.07. בשל חשיבות הדברים להמשך הדיון, אביא את החלטתו כלשונה:

"אני מסמיך את יחידת האזנות סתר ירושלים לתמלל שיחותיה של עו"ד ברקו עם יוסי מלכה, איציק בר-מוחא, אלירן דרעי, משה בר-מוחא ורפי סיבוני בלבד. ראש היחידה תסמיך עד 3 אנשים על מנת להאזין לשיחות ולתמללן ולהעבירם מיידית לעיון בית המשפט. תתומללנה שיחות אך ורק הקשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח. שאר השיחות לא תתומללנה. בנוסף, ועל פי אותו עקרון, תתומללנה רטרואקטיבית השיחות עם אלירן דרעי ואיציק בר-מוחא בתיק בימ"ש 163/07" (ההדגשות במקור).

בהמשך מציע הטופס, המשקף את הוראות החוק, ואשר על גביו אושרה ההאזנה, שתי חלופות לדרכי ההאזנה. החלופה האחת היא דרך המלך, הקבועה בסעיף 9א(ג) רישא לחוק, ולפיה תבוצע ההאזנה בדרך של הקלטה בלבד, וחומר ההקלטה יועבר לשופט מתיר ההאזנה בדרך שייקבע. עם זאת, החוק מסמיך את השופט להורות על דרך האזנה אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו (סעיף 9א(ג) סיפא). ואכן, כב' השופט סגל בחר בחלופה השנייה, וקבע, כאמור, כי ראש יחידת האזנות סתר בירושלים תסמיך עד 3 אנשים להאזין לשיחות ולתמלל את אלה הקשורות לחשד שביסוד החקירה, כי המשטרה תעביר אליו את השיחות כשהן מתומללות, לשם אישורן, וכי "במקרה של תמלול המצביע על סיכון מיידי לחיי אדם יובא הדבר מיידית לידיעת השופט נותן הצו לאישורו לשימוש בחומרים הרלבנטיים. במידה ומתגלה חשד שאינו דווקא סיכון מיידי לחיי אדם, יובא הטקסט לאישור השופט נותן הצו אחת לשבוע". כב' השופט סגל נימק את החלטתו על גבי הטופס, בכך ש"מדובר בחשד לעבירה הכרוכה בחשש לסיכון חיי אדם".

10.       ב"כ הנאשמת סבורים, כי כב' השופט סגל חרג מן הסמכות המוקנית לו בחוק האזנת סתר, בהתירו למשטרה להאזין לשיחותיה של הנאשמת ולתמלל אותן שיחות שתמצאנה קשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח. החוק, כך טוענים הם, אינו מאפשר את הסמכת המשטרה לבצע תמלול, ולכל היותר ניתן להסמיכה להאזין לשיחות הנקלטות, כחריג לכלל היסודי לפיו שיחה חסויה תוקלט, כשההאזנה בפועל תיעשה על ידי בית המשפט. את טענתם סומכים ב"כ הנאשמת על החלטתו של בית המשפט העליון בבש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (תקדין), שעניינו ערר שהגישה המאשימה על החלטת כב' השופט מ' דרורי בב"ש 4301/08 וב"ש 4591/08, בהליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (ולהלן: חוק סדר הדין הפלילי), שהתנהל לפניו בנוגע לתיק זה. במסגרת הערר הנדון, עלתה השאלה האם תהליך המיון והסיווג של החומר שהתקבל מהאזנת הסתר הנדונה נעשה על פי המתווה הקבוע בהוראת סעיף 9א לחוק האזנת סתר.