השופטת ע' ארבל:
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"פ 14974-05-10 (כבוד השופט צ' גורפינקל), אשר השית על המשיבים עונש של שנתיים מאסר, מתוכן 6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות, והיתרה לריצוי על תנאי; קנס כספי בסך 300,000 ש"ח על כל אחד מהמשיבים 1 ו-2; וכן חילוט של רכוש וכסף.
העובדות הצריכות לעניין
- 1. המשיבים הורשעו על יסוד הודאתם בעובדות כתב אישום מתוקן. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, במהלך שנת 2004 גויסו המשיבים 1 ו-2 על ידי אריה אברם (להלן: אברם), בעל משרד העוסק במתן שירותי מטבע (להלן: העסק). עובר לשנת 2005 גויס המשיב 3 על ידי אחרים. המשיבים גויסו לשם החזקה וניהול מקום להימורים באמצעות אתר ברשת האינטרנט. האתר הוקם בחודש אפריל 2004, ומאז תפעלו אותו המשיבים בצוותא, תוך הסתייעות באנשי מקצוע שגייסו, ביניהם מתכנתים, מפעילים טכניים, ראשי קבוצות ומהמרים. אחד המתכנתים שגייסו המשיבים יצר "מערכת ניהול" שריכזה את כלל חשבונות המהמרים באתר, הציגה וחישבה לכל בעל תפקיד באתר נתונים הנוגעים לו על פי הרשאה ייחודית, כאשר לאברם ולמשיבים ניתנה ההרשאה הרחבה ביותר במערכת. כמו כן, גרמו המשיבים להסוואת מיקום האתר, באופן שיראה כאילו אינו פועל ממדינת ישראל, בין באמצעות חברה ה"מארחת" אתרים, ובין באמצעות חיבור לשרת בהולנד. בנוסף, על מנת לטשטש את מקורם של כספי ההימורים, הזרימו אותם המשיבים לעסק של אברם, והטמיעו אותם במחזור הכספים שלו. האתר פעל במשך כארבע שנים עד למעצר המשיבים בשנת 2008, כאשר בתקופה זו הפיק האתר הכנסות בסך עשרות מיליוני ש"ח מכספי ההימורים.
2. בעקבות הודאתם, הורשעו המשיבים בעבירות של איסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); איסור החזקה וניהול לפי סעיף 228 לחוק; ניסיון לאיסור הגרלות והימורים לפי סעיף 225 לחוק בצירוף סעיף 20 לחוק; ואיסור הלבנת הון לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון).
3. הסדר הטיעון כלל הסכמה לפיה יוכנו בעניינם של המשיבים תסקירי שירות מבחן. מתסקיר שירות המבחן של המשיב 1 (להלן: עובד) עלה כי הוא בן 27, נשוי אשתו בהיריון והוא בעל עבר נקי. במהלך שירותו הצבאי נרצחה חברתו לשעבר בפיגוע טרור. עם מעצרו הוא נכנס לחרדה מהצפוי לו והחל טיפול פסיכיאטרי במהלכו נמצא שהוא סובל מדיכאון ותסמיני חרדה והוא החל בטיפול תרופתי. הפסיכיאטר המטפל הביע חשש כי הטלת מאסר בפועל על עובד עלולה לגרום להשלכות קשות על מצבו הנפשי וקיים סיכון לחייו עקב כך. זו הייתה גם התרשמותו של שירות המבחן, אשר המליץ להסתפק בהשתת מאסר בדרך של עבודות שירות בלבד. מתסקירו המשלים של עובד עולה כי הוא ממשיך בטיפול רגשי ותרופתי וכי הוא מביע רצון גדול לשינוי. שירות המבחן חזר על המלצתו להימנע מהשתת עונש מאסר בפועל על עובד, שכן זה עלול לגדוע את הטיפול שהוא זקוק לו ויביא לרגרסיה במצבו.
מתסקירו של המשיב 2 (להלן: חכמון) עלה כי הוא בן 40, נשוי, אב לשניים ובעל עבר נקי. שניים מאחיו נפטרו בצעירותם ממחלה ואח נוסף נהרג בלבנון, ועקב כך התקשו הוריו להוות עבורו דמויות הוריות מכוונות ותומכות. עם שחרורו ממעצר פנה חכמון לטיפול פסיכולוגי והופנה גם לפגישות עם פסיכיאטר אשר בעקבותיהן החל בטיפול תרופתי. שירות המבחן התרשם כי השתת עונש מאסר בפועל על חכמון תסכל את מאמציו לתפקוד תקין ונורמטיבי, ולכן גם בעניינו המליץ להסתפק בעבודות שירות. מתסקירו המשלים של חכמון עולה כי הוא ממשיך בטיפול הפסיכולוגי והתרופתי, ושירות המבחן חזר על המלצתו להסתפק בעניינו בהשתת עבודות שירות.
מתסקירו של המשיב 3 (להלן: כבירי) עלה כי הוא בן 30, נשוי ואב לילד. כבירי הורשע בשנת 2007 בסיוע לקבלת דבר במרמה בנוגע להימורים בספורט. עוד עלה כי כבירי הביע רצון להיעזר במסגרת טיפולית לשם התמודדות עם קשייו הרגשיים, ולפיכך המליץ שירות המבחן על דחיית הדיון בטיעונים לעונש לשם בחינת אפשרויות טיפוליות לגביו. יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא דחה את המועד. מתסקירו המשלים של כבירי עולה כי הוא מתקשה לעמוד בעלות הטיפול הפסיכולוגי הפרטני שבו החל ושירות המבחן המליץ להותיר את גזר הדין על כנו ולשלבו בקבוצה טיפולית במסגרת השירות.
4. בגזר הדין שניתן ביום 8.9.11, עמד בית המשפט המחוזי על כך שבעבירות שבהן הורשעו המשיבים יש צורך בהטלת עונש מאסר בפועל, בין היתר לשם הרתעה ומניעה. עם זאת, החליט בית המשפט לגזור על המשיבים עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות וזאת משני טעמים מרכזיים. ראשית, ניתן משקל רב לנסיבותיהם האישיות של המשיבים, ולהמלצת שירות המבחן בעניינם. שנית, ניתן משקל משמעותי לאופן התנהלותם של המשיבים במשפט, ובפרט להודאתם וללקיחת האחריות מצידם, שהובילה בין היתר גם לחיסכון בזמן שיפוטי. בית המשפט ציין כי הטלת קנס משמעותי על המשיבים מאזנת את עונש המאסר הקל שהושת עליהם. כן צוין שבצד הטלת העונשים חולטו כספים ורכוש, ובכך יש משום הכבדה כלכלית נוספת על המשיבים. עוד יצוין כי בית המשפט החליט שלא לחלט סך של 86,863 ש"ח שהצטברו בקופת הגמל של המשיב 2, מן הטעם שככל הנראה היא נפתחה זמן רב עובר לביצוע העבירות ולפיכך אין לה קשר לביצוען.
טענות הצדדים
5. המערערת סבורה שעונש המאסר שהושת על המשיבים אינו הולם את חומרת העבירות שבהן הורשעו ואת נסיבות ביצוען, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי המשיבים עסקו בפעילות העבריינית באופן יומיומי במשך שנים, תוך מודעות ברורה לאופי העברייני של מעשיהם, וכל זאת לשם בצע כסף. שנית, חומרת המעשים של המשיבים מתחדדת נוכח המפגש בין עבירות ההימורים לעבירות הלבנת ההון, שפוגעות הן במהמרים ומשפחותיהם, והן באינטרסים כלכליים ולאומיים של המדינה ובשלטון החוק. שלישית, המשיבים ביצעו את העבירות באמצעות רשת האינטרנט, המאפשרת לבצע עבירות הימורים והלבנת הון בהיקף בל יתואר. לשיטתה, עניין זה מלמד על עומק התחכום והיצירתיות שהושקעו בביצוע המעשים. רביעית, בית המשפט המחוזי נקלע לכלל טעות כאשר ציין בגזר דינו כי המשיבים לא היו שותפים לרווחים שהופקו מהעבירות שבוצעו, וכי הכנסותיהם הסתכמו בשכר העבודה שקיבלו, שכן מדובר בטענה עובדתית שלא הוכחה ושאינה נתמכת בעובדות כתב האישום שבהן הודו המשיבים. חמישית, בית המשפט נתן משקל גדול מדי לנסיבותיהם האישיות של המשיבים עת קבע עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. שישית, עונשי המאסר שהושתו על המשיבים זהים לאלה שהושתו על שני נאשמים אחרים בפרשה, אשר הורשעו בהלבנת הון בלבד, ושהיקף מעורבותם מצומצם פי כמה. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הורה שלא לחלט את קופת הגמל של חכמון מן הטעם שהיא נפתחה עובר לביצוע העבירות. שכן, לטענתה החוק לאיסור הלבנת הון מסמיך את בית המשפט לחלט את רכושו של הנדון, גם אם הרכוש הושג שלא באמצעות ביצוע העבירה.
6. בא כוחו של עובד סבור כי בית המשפט המחוזי לא סטה מרף הענישה המקובל בתיקים דומים. לטענתו, כתב האישום הצטמצם, ולקח זמן רב להגיע להסכמה בין הצדדים. בקשר לטענת המערערת בעניין הרווח הכספי שהניבו ההימורים, נטען כי המשיבים אינם הבעלים וגם לא היו שותפים לרווחים בדומה לראשי הקבוצות, אשר קיבלו את שכרם כאחוז מההימורים. בנוסף, נטען כי מדובר בפרשה הראשונה של הימורים באינטרנט, ויש בכך כדי להוות שיקול משמעותי לקולא. עוד נטען כי לנוכח נסיבותיו האישיות של עובד, המלצת שירות המבחן, הקנס הגבוה שהושת עליו, הצער והחרטה העמוקה שהביע והודאתו שחסכה זמן שיפוטי ניכר, אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
7. בא כוחו של חכמון סבור כי השיקול המרכזי לקולא בעניינם של המשיבים הוא עצם ההודאה בכתב האישום, שכן מדובר בפרשה תקדימית - זוהי ההלכה שממנה והלאה יקום וייפול דבר, ומכאן החשיבות שבהקלה עם המשיבים שהודו ולא ניהלו הוכחות. בנוסף, נטען כי מרגע ש"אדון העבירה", קרי אברם, הוצא מכתב האישום אזי המשיבים הפכו להיות "לוויינים". בנוסף, נטען כי המדינה היא שהתעקשה לכבול את עניינם של המשיבים יחד על אף שקיימים ביניהם הבדלים מבחינת היקף המעורבות ומשך הפעילות. יתכן שעניין זה הוביל להשתת עונשים מקלים זהים על שלושת המשיבים, אולם אין להתעלם מעניין זה. לפיכך סבור בא כוחו של חכמון כי אין להתערב בעונש המאסר שהושת עליו.
8. בא כוחו של כבירי מצטרף לטענות יתר המשיבים ומוסיף באשר לנסיבותיו האישיות. כבירי גדל בבית בו שררה מצוקה כלכלית קשה ואביו הפעיל כלפי אימו אלימות. למרות זאת, כבירי סיים בגרות מלאה ושירת שירות מלא בצה"ל. ברקע מעשיו עמד רצון לעשות כסף מהיר ובכך לעזור למשפחה. נטען כי בשנים האחרונות הוא התבגר, התחתן והפך לאב ומצפה לילד שני, כיום הוא מצליח בעבודתו ומאז מעצרו לא נפתחו נגדו תיקים פליליים חדשים.
דיון והכרעה
9. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור ושמענו את טיעוני הצדדים בדיון, מצאנו כי יש לקבל את הערעור ולהחמיר את עונשי המאסר בפועל שהושתו על המשיבים. כידוע, נקודת המוצא היא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש המאסר שהושת על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור שמורה למקרים חריגים בלבד (ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פס' 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 3.7.2006)). מצאנו על פי הנסיבות שיפורטו להלן כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים הללו.
"תקדימיות" העבירות
10. באי כוח המשיבים טוענים כי קיימת הצדקה לכך שבית המשפט המחוזי לא מיצה את הדין עם המשיבים, שכן מדובר בפרשה תקדימית של עבירות הימורים אשר התבצעו באמצעות רשת האינטרנט (להלן: הימורים מקוונים), ובמקרים מסוג זה, כאשר גזרי הדין הם הראשונים בעניין, נוהג בית המשפט להקל בעונש. אין בידינו לקבל את הטענה. ראשית, המשיבה הפנתה אותנו לכך שכבר בשנת 2005 הצהירה פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל על אי החוקיות של הימורים מקוונים, וכי בכוונת רשויות האכיפה לפעול נגד התופעה (ראו גם: עפ"ג 11620-05-11 דותן נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק הדין (לא פורסם, 6.9.2011)). במסגרת זו נשלחו למספר אתרי הימורים מקוונים מכתבי אזהרה המתרים בהם לחדול מפעילותם הבלתי חוקית, וכן בוצעו פעולות נגד חברות שפרסמו אתרי הימורים מקוונים ונגד חברות כרטיסי האשראי אשר אפשרו סליקה ואישור עסקאות הנוגעות להימורים מקוונים.
11. שנית, לא מדובר במקרה הראשון שבו התייחס בית משפט לאי החוקיות בהימורים מקוונים (ראו: ב"ש 1153/02 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"מ תשס"א(2) 728, 754 (2002) (להלן: פרשת אברג'יל); מ' (ראשל"צ) 1106/07 משטרת ישראל נ' קרלטון, עמ' 14 להחלטה (לא פורסמה, 29.1.2007) (להלן: פרשת קרלטון)). בפרשת אברג'יל קבע בית המשפט המחוזי שהאיסור על משחקים אסורים והימורים בחוק חל גם על הימורים מקוונים: