השופט נ' הנדל:
1. השאלה המשותפת העומדת לדיון בבקשות למתן רשות ערעור הנדונות היא: האם גילוי תמיכה פומבית במעשי הרצח של עשרים ותשעה אנשים על ידי ד"ר ברוך גולדשטיין במערת המכפלה בבוקרו של חג הפורים י"ד באדר תשנ"ד (25.2.1994) וקריאה ברבים להישנותם מהווים עבירה של פרסום מסית שיש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור, לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: החוק)?
לפנינו שתי בקשות למתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית בשני תיקים שונים. המבקש ברע"פ 3066/10 (להלן: בן ישי) משיג על אשרור הרשעתו בבית המשפט המחוזי בירושלים בע"פ 4647/09 וע"פ 4782/09 מיום 7.3.2010 (סגן הנשיא י' צבן והשופטים ח' בן-עמי ור' כרמל), שדחה בדעת רוב ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"פ 3525/06 מיום 9.6.2009 (השופט ד' מינץ). בן ישי נידון לששה חודשי מאסר על תנאי, לבל ישוב לעבור על העבירות בהן הורשע, שתפורטנה להלן, ולקנס כספי בסך 5,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי הגדיל את הקנס לסכום של 10,000 ש"ח.
המבקשת ברע"פ 2533/10 (להלן: המדינה), מתנגדת לאשרור זיכויו של המשיב בתיק זה (להלן: בן חורין) בבית המשפט המחוזי בירושלים בע"פ 4715/09 מיום 11.2.2010 (השופטים י' ענבר, י' שפירא ונ' בן-אור), שדחה ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"פ 3524/06 מיום 15.6.2009 (השופט ח' לי-רן).
על אף שמדובר בתיקים נפרדים ובשני נאשמים שונים, החליט בית משפט זה בהחלטה מיום 10.8.2010 (השופט ס' ג'ובראן) לאחד את הדיון בהן, עקב מצרנות המקרים הנידונים והסוגיות המשפטיות המשותפות.
רקע עובדתי והליכים בעניין בן ישי
2. בי"ג אדר ב' תשס"ג (17.3.2003), ערב חג הפורים, התראיין בן ישי בביתו לחדשות ערוץ 10. חלק מן הדברים שאמר במהלך הראיון שודרו במהדורת החדשות וחלקם לא. בין החלקים שעלו לשידור נאמרו הדברים הבאים:
"ברוך גולדשטיין היה שם דבר וסמל. הוא הקדים תרופה למכה. הוא עשה מעשה גבורה. זה מה שאני מלמד את ילדיי... אין לי ספק שזה יכול לקרות. אין לי ספק, זה רק שאלה של זמן, זה חבית חומר נפץ, הפתיל קצר, מישהו יעשה מעשה בסוף".
רעיונות אלה הורחבו והודגשו בחלקי הראיון שלא הועלו לשידור:
"האיש היה מיוחד והמעשה היה מיוחד... 'שיטת ברוך', זו שיטה שעבדה, והיא עבדה טוב... הרגישו בטוחים אחרי ברוך... זה דבר שהוכיח את עצמו. ברוך מנע טבח גדול בחברון, טבח של יהודים... ברוך גולדשטיין מבחינת נכונות להקרבה, מבחינת מסירות נפש, מבחינת אומץ לב ודבקות במשימה, זה היה אישיות מיוחדת במינה שקם ועשה מעשה. היום אין אנשים כמוהו לצערנו... אנחנו לא מגדירים את יגאל עמיר כרוצח. אנחנו מגדירים את יצחק רבין כרוצח... ויגאל עמיר בעיני המשפחה שלי, הוא אישיות אמיצה, שמסר את נפשו על מנת לעצור את ההרג הזה... אנחנו אוהבים אותו, אוהבים את משפחתו וקראנו לילד על שמו... אנחנו נוהגים לקרוא מגילה על קברו של ברוך, כי אנחנו שמחנו מאוד בחג פורים למרות העצב הגדול שהיה על מותו, אנחנו שמחנו על זה שהוא הציל הרבה יהודים... הוא לא הרג אנשים חפים מפשע. אין פה אנשים חפים מפשע... יש פה מאבק בין שני עמים... עם הערבים צריך להתייחס כמו אל ערבים לא כמו אל שוויצרים. יש פה ערבים שצריך להילחם בהם כמו שנלחמים בערבים... המסר של ברוך אני חושב, מסר של להיות יהודי אמיתי. כך מתנהגים יהודים, יש הלכה מפורשת, "הקם להרגך השכם להרגו", אז זה כמובן לא מקובל על הממשלה אבל זו ההלכה. ככה צריך להתנהג יהודי... אני לא אמרתי שצריך לקום ולהרוג ערבים עכשיו. לא אמרתי את זה. אני דברתי בזכותו, בזכות המעשה של ברוך גולדשטיין".
בעקבות אירוע זה, ביום 10.8.2006 - כחלוף למעלה משלוש שנים - הוגש כתב אישום כנגד בן ישי בבית משפט השלום בירושלים. בית משפט השלום הרשיע את בן ישי בעבירה לפי סעיף 144ד2 לחוק בגין קטעי הראיון ששודרו בטלויזיה, ובניסיון לעבירה לפי אותו סעיף (על בסיס סעיפים 25 ו-34ד לחוק) בגין קטעי הראיון שלא שודרו. נקבע שבן ישי פרסם (וניסה לפרסם) קריאה לעשיית מעשה אלימות או טרור או דברי שבח, אהדה ועידוד למעשים כאלו, באופן שיש אפשרות ממשית שיביא לעשייתם. בית משפט השלום קבע שמדובר בעבירה של התנהגות ולא של תוצאה, ובתור שכזו התקיים היסוד הנפשי בעצם מודעותו של בן ישי לכך שהוא מפרסם דברי שבח לברוך גולדשטיין וליגאל עמיר.
בעקבות פסק הדין הנ"ל הוגשו ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט המחוזי בירושלים. המדינה ערערה על קולת העונש, ואילו בן ישי ערער על עצם הרשעתו. כאמור לעיל, דעת הרוב דחתה את הערעורים למעט הגדלה מסוימת של סכום הקנס. דעת המיעוט (השופטת ח' בן-עמי) ביקשה לקבל את ערעורו של בן ישי ולבטל את הרשעתו. נימוקיה התבססו, בין השאר, על הכרעת בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בן חורין, שתידון להלן.
רקע עובדתי והליכים בעניין בן חורין
3. באותו יום שבו התראיין בן ישי בביתו, התראיין גם מיכאל בן חורין לחדשות ערוץ 10. הראיון נערך סמוך לקברו של ברוך גולדשטיין בקריית ארבע, בעת הילולת פורים. בדומה לראיון של בן ישי, אף מראיון זה עלו לשידור חלקים בלבד. במסגרת החלקים ששודרו נאמרו הדברים הבאים:
"ברוך גולדשטיין, ברוך גולדשטיין, אין כמוך בעולם... ברוך גולדשטיין מאוד אהוד, מאוד אהוד. אולי לא בתקשורת, אולי לא אצל הפוליטיקאים, אבל הוא עשה את המעשה הנכון... ברוך גולדשטיין הוא אדם צדיק, יסוד עולם, יחיד במינו".
לצד דברים אלו, בראיון המלא נאמר גם הקטע הבא:
"אם היו לנו קמים עוד עשרה ברוכים, לא היתה שום אינתיפאדה, לא היתה שום אינתיפאדה זה בטוח, הבעיה היא שקם לנו רק אחד ואנחנו הקטנים לעומתו... פורים הבא נהיה עוד יותר חזקים".
ביום 6.7.2006 - גם כאן כחלוף למעלה משלוש שנים - הגישה המדינה כתב אישום כנגד בן חורין בבית משפט השלום בירושלים. בית המשפט הורה על זיכויו, והכריע שהראיון המדובר אינו בגדר פרסום מסית שיש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה אלימות או טרור. וכך הסביר השופט לי-רן את מסקנתו (פסקאות 19-20 לפסק הדין):
"אין צריך להכביר מילים בדבר הכעס, הסלידה ושאט הנפש שמעוררים דבריו של הנאשם. אלה הם דברים מרגיזים המהפכים בני מעיו של כל מי שסבור שנטילת חייו של האחר בכלל, ובנסיבות דנן בפרט, הוא מעשה בלתי אנושי הראוי לכל גינוי. ואולם, בכך אין די כדי להגביל את זכותו של אדם להביע את דעתו ברבים משום שיש בהם משום הסתה לאלימות. הסתה לאלימות צריך שתהא בהם, ונדמה לי כי זו אינה נמצאת שם. דברים בשבח המעשה והעושה מצויים למכביר, אך אין שם קריאה כ"מוות לערבים" למשל, או קריאה המצמיחה "אפשרות ממשית" לנטילת נשק או לפגיעה באוכלוסיה המקומית".