העליון: סימן המסחר של סיגריות eva יבוטל בהיותו דומה להטעות לזה של סיגריות eve

השופט נ' הנדל:

1.       עניין לנו בערעור על החלטתו של הפוסק בקניין רוחני נח שלו שלומוביץ (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741) מיום 25.4.2010. הערעור הוגש לבית המשפט העליון ביום 24.5.2010, בטרם כניסתו לתוקף של חוק לתיקון פקודת סימני מסחר (מס' 7), התש"ע-2010 ביום 7.7.2010, ועל כן הסמכות לגביו מוקנית לבית משפט זה, לפי המצב המשפטי שקדם לתיקון.

החלטת הפוסק

2.       המערערת הגישה לרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר התנגדות לבקשה לרישום סימן מסחר על ידי המשיבה. סימן המסחר המדובר הוא העיצוב הבא לשמה של חפיסת סיגריות לנשים: . התנגדותה של המערערת נבעה מדמיונו של סימן זה לשלושה סימני מסחר הרשומים בבעלותה (מספרים 32212, 76735 ו-77907), שכולם מתייחסים לחפיסות סיגריות לנשים ששמן eve.

          הפוסק בהחלטתו ציין את המבחן המשולש המקובל בפסיקה בשאלות אלו: מבחן "המראה והצליל", מבחן "חוג הלקוחות וסוג הסחורות" ומבחן "יתר נסיבות העניין" (ראו, למשל, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2) 438 (להלן: עניין טעם טבע)). נקבע שהמבחן העיקרי הוא זה הראשון, והמבחנים האחרים הם פרמטרים המסייעים בהבנייתו ובהכרעתו. במקרה הנידון, הפוסק סבר שהיות שחפיסות סיגריות הן מוצר הנרכש מאחורי הדלפק, כאשר הקונה מבטא את שם הסיגריות בהן הוא חפץ, המבחן העיקרי הוא מבחן הצליל. משכך, בחן הפוסק את הדמיון הצלילי שבין שני השמות. לצורך בדיקה זו, הפוסק אימץ את הדרך שבה סברה המערערת שיש להגות את שמן של הסיגריות של המבקשת, היא המשיבה בהליך שלפנינו: אווה. לעומת זאת, סימניה של המערערת נהגים: איב. מסקנתו של הפוסק הייתה כי "השוואה פונטית בין הסימנים אווה ו-איב מגלה כי אין הם דומים עד כדי להטעות... סימן המבקשת הוא בן שתי הברות שהאחרונה בהן פתוחה והגייתה בקמץ, ואילו סימן המתנגדת הוא בן הברה אחת סגורה הנהגת בחיריק... הדמיון היחידי בין הסימנים הוא דימיון מושגי, דהיינו ששתי המילים מכוונות למעשה לתרגום השם 'חווה' בשפות שונות. אולם, משלא הוכח בפני כי מושגיות זו יש בה כדי לגרום לטעות או לשיוך שאינו נכון, שוב אין לי אלא מבחן הצליל כפי שהוא". על כן דחה הפוסק את ההתנגדות, ומכאן הערעור שלפנינו.

עיקרי טענות הצדדים בערעור

3.       המערערת טוענת שלפנינו ניסיון ברור להטעיה ולגזל מוניטין. לדבריה, הסימן המבוקש דומה לסימניה של המערערת מבחינה חזותית, מושגית (תרגומו של השם העברי חווה) ופונטית. באשר לפן החזותי, המערערת סבורה שהפוסק המעיט יתר על המידה בחשיבותו, נוכח העובדה ששיעור נכבד של סיגריות נרכש במכונות לשיווק אוטומטי ובמדפי חנויות למוצרי טבק, ובמצבים אלו הזיהוי החזותי הוא המכריע. בהתייחס לפן המושגי, המערערת סבורה שאין להתעלם ממנו, היות שתפקיד מרכזי לו במקום שתופס המוצר בזיכרונו של הצרכן. בנוסף לכך, המערערת משיגה על מסקנתו של הפוסק בדבר העדרו של דמיון צלילי. לדבריה, בעוד שבעלי רקע אנגלו-סקסי יבטאו את המילה eve כדבריו: איב, בעלי רקע צרפתי יבטאו אותה כ: אב, ואילו דוברי רוסית יהגוה כ: אווה או ייוה. אף באשר להגייה כפי שהובנה על ידי הפוסק, המערערת סבורה שהדמיון בולט מכדי לאפשר לשני סימנים אלו לדור בכפיפה אחת; ומה עוד שרכישת סיגריות נעשית בדרך כלל בתנאי רעש של מקום ציבורי, והצרכנים אינם מקפידים תמיד על הגייה מדויקת וברורה של שם המוצר שבו הם חפצים.

          עוד מציינת המערערת, שלפנינו שני מוצרים המתחרים בפלח שוק מצומצם יחסית: נשים הרוכשות סיגריות. לדבריה, במצב שכזה נדרשת מידת דמיון מועטה כדי לקבוע שישנה סכנת הטעיה. גורם נוסף שלדברי המערערת מנמיך את רף הדמיון הנדרש הוא היות המוצר המדובר מצרך זול, שנרכש לעתים קרובות על סמך זיהוי חזותי חפוז תוך מתן תשומת לב מועטה.

           המשיבה, מנגד, סומכת את ידיה על הכרעתו של הפוסק, גם אם לא על כל הנמקותיו. לדבריה, גם כאשר סיגריות נרכשות מעבר לדלפק בעקבות בקשה מילולית של הקונה הנוקב בשמן, משמקבל הקונה לידיו את חפיסת הסיגריות הוא בוחן את חזותה. היות שחזות המוצרים, לדבריה, שונה בתכלית, אין כל חשש להטעיה. עוד טוענת המשיבה, וזאת בניגוד לקביעת הפוסק, שהתו המרכזי בסימן אינו האות הלטינית v אלא צורת לב, ועל כן שם המוצר אינו eva, ואין לבטאו כ-אווה. היא מודה שבהקשרים מסוימים בפעילותה בבולגריה, כתוצאה מאילוצים שונים, היא השתמשה בשם eva, אך הסימן שנרשם בישראל הוא סימן מעוצב: . למעלה מן הנדרש, מוסיפה המשיבה, אף אם השם הוא אכן eva, צדק הפוסק בקובעו כי ההבדל הצלילי בין אווה ו-איב ניכר דיו. גם באשר לקרבה המושגית שבין eve ל-eva, המשיבה סבורה שאין בה ולא כלום, והראיה שקיימות חברות טבק נוספות העושות שימוש בשם eve (בנקודה זו קיימת מחלוקת עובדתית בין המשיבה למערערת, המציינת שהדוגמה הרלוונטית היחידה מקרב החברות המצוינות היא חברת בת שבבעלותה).

           באשר לפלח השוק המשותף, המשיבה גורסת כי לא מדובר באותו קהל לקוחות. לשיטתה, הסיגריות אותן מוכרת המערערת (במחיר 23 ש"ח לחפיסה על פי המשיבה) מיועדות לקהל "אמיד ואנין", בעוד שהסיגריות שהיא מוכרת "מכוונות לקהל שאינו אמיד ושאינו איסטניס". על כן, קובעת המשיבה, אין כל חשש לטעות, שכן אדם שהפרוטה אינה מצויה בכיסו לא יקנה בטעות חפיסת סיגריות ב-23 ש"ח. ואכן, כך נטען, במשך למעלה מארבע שנים נמכרים מוצריהן של המשיבה ושל המערערת זה לצד זה בשווקים שונים בעולם, ולו היו בידיה של המערערת ראיות להטעיה - היא הייתה מציגה אותן בפני בית המשפט. אמנם, עסקינן בחשש להטעיה ולא בהטעיה בפועל, אולם חלוף הזמן ללא הטעיה בפועל מלמד שאף החשש אינו כבד משקל.

דיון

4.        שלושה הם האינטרסים, או הצדדים, שבהם יש להתחשב בשאלה מתי רישומו של סימן מסחר חדש עלול לפגוע בסימן מסחר רשום קיים: חופש העיסוק של מבקש הסימן החדש; זכות הקניין של בעל הסימן הרשום; זכות הקנייה של הצרכן. האינטרס הראשון כולל את חירותו של המבקש לנהל את עסקיו כרצונו, למקסם את רווחתו ולהביא לידי ביטוי את תפיסתו ביחס למוצר אותו הוא מוכר. אינטרס זה עומד כנגד מתן משקל לסימן מסחר רשום. לעומתו קיימים שני האינטרסים האחרים, כפי שנקבע זה מכבר על ידי הנשיא לנדוי בבג"צ 178/57 Aktiebolaget Astra נ' הרשם הכללי פ"ד יב(1) 708:

"הוראת החוק האוסרת רישום סימן שיש בו משום סכנת ערבוב עם סימן אחר שכבר נרשם מקודם, תכליתה כפולה: ראשית, למנוע נזק מסחרי לבעל הסימן הרשום, עקב טעות הקונה, העלול לקנות את סחורת המתחרה בחשבו שהוא קונה את סחורת בעל הסימן הרשום. שנית, פגיעה בציבור הקונים או המשתמשים בסחורה, עקב אותה סכנת ערבוב בין שני מוצרים המסומנים בסימנים דומים".

           האינטרס האחרון, המגן על הלקוחות, משתייך להקשר "צרכני" שהינו מודרני יחסית, אך שורשיו כבר באיסורים קדומים בדבר גניבת דעת. לאמור, המוכר אינו רשאי להטעות בדרך שהוא מציג את סחורתו. כך נפסק במשפט העברי: "אסור לרמות את בני אדם במקח וממכר או לגנוב את דעתם... היה יודע שיש בממכרו מום, יודיע ללוקח. ואפילו לגנוב דעת הבריות בדברים אסור" (הרמב"ם, היד החזקה, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק יח הלכה א). האינטרס הנוסף, המגן על בעל סימן המסחר הקיים, שייך למשפחת דיני הקניין הרוחני. אין אדם יכול למכור את קניינו של חברו; וקניין זה כולל גם מרכיבים שאינם מוחשיים. להתייחסותו של המשפט העברי בסוגיה כזו כבר לפני 450 שנה, ראו את פסיקת הרמ"א, שהגן על זכויותיו של מהר"ם פדובה, שהשתתף בהדפסת ספר שנכתב על ידי אחר, הוא משנה תורה לרמב"ם, על ידי הטלת איסור על קניית מהדורה מתחרה של הספר. זאת על בסיס הסוגיה בתלמוד - "היורד לאומנות חברו" (שו"ת הרמ"א, סימן י; תלמוד בבלי, בבא בתרא כא, ב, הרב ח' נבון "זכויות יוצרים בהלכה" צהר ז 35).

           ניתן להגדיר את המתח בין האינטרס הראשון לבין השני והשלישי כמתח בין חופש לבין פגיעה בזולת, יהא זה בעל עסק אחר או הציבור הרחב.

           זכותו של אדם לבלעדיות על סימניהם של מוצריו עשויה ללבוש לבוש נזיקי, בדמות עוולת גניבת העין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, אך בהקשר של סימן מסחר נתפסת היא כזכות קניין של ממש. כפי שנקבע בבג"צ 228/65 ל' פרומין ובניו בע"מ נ' חברת פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ פ"ד יט(3) 337, 343: "זכות בסימן מסחר כמוה כזכות בעלות או זכות קנינית".

5.        בנסיבות הדיון שבו עסקינן, המסגרת החוקית הרלוונטית היא סעיף 11 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, הקובע כדלהלן:

"סימנים אלה אינם כשרים לרישום:

...