העליון: המתת אישה עקב רדיפת הבצע של מכריה ושותפיהם הינה רצח לכל דבר ועניין

השופט נ' הנדל:

           השאלה המרכזית העומדת להכרעה בארבעת הערעורים המונחים בפנינו היא - האם אחראים המערערים למותה של המנוחה שרה דוד ז"ל, שהתרחש תוך כדי שוד שבוצע בדירתה על ידם?

העובדות הצריכות לעניין

1.      האישומים נגד ארבעת המערערים הופרדו, לנוכח בקשת המדינה, באופן בו הוגש בבית המשפט המחוזי כתב אישום נגד שלושה מהמערערים (המערער בע"פ 5686/07 - משה בסטיקאר, המערער בע"פ 3030/07 - שאול זוארץ והמערער בע"פ 3011/07 - ימין אדרי - להלן: 'מערערים 1-3) ונאשם נוסף - ארתור בסטיקאר (פח 1111/05 מפי כבוד השופטים, מיום 3.12.2006, כבוד השופטים א' טל, י' אמסטרדם ו - ל' שרון - להלן 'הכרעת הדין הראשונה' או 'הרכב טל'). כתב אישום נוסף הוגש בפני מותב אחר בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו נגד המערער בע"פ 1038/10 - אילן זוארץ, ונאשמת נוספת - רחל בסטיקאר (פח 1211/04, מיום 23.9.2008, כבוד השופטים ס' רוטלוי, ע' סלומון צ'רניאק וק' ורדי - להלן 'הכרעת הדין השנייה' או 'הרכב רוטלוי'). שני המותבים שדנו בעניין הרשיעו את המערערים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום: קשירת קשר לביצוע פשע - עבירה לפי סעיף 499(א)(1); שוד בחבורה - עבירה לפי סעיף 402(ב) ורצח לפי סעיף 300 (א)(3). כל הסעיפים לפי חוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין). על כל אחד מן המערערים נגזר עונש מאסר עולם. בנוסף, חויבו מערערים 1-3 לפצות את עיזבון המנוחה בסכום של 50,000 ש"ח כל אחד. לשם הנוחות יכונו המערערים על פי שמם הפרטי בהתאמה (להלן : 'משה, שאול, ימין ו - אילן').

             ניתן לחלק את המעורבים בסיפור לארבע קבוצות. האחת משפחת בסטיקאר הכוללת את ההורים - ארתור (ז"ל) ורחל ובנם משה (מערער כאן); השניה, משפחת דוד - בני הזוג שרה ז"ל (המנוחה) ובנימין; השלישית, משפחת זוארץ - האחים שאול ואילן (מערערים כאן) ; והרביעית, החבר ימין (מערער כאן).

           זהו סיפור המעשה המשותף לשני כתבי האישום בהם הורשעו המערערים. בני הזוג רחל וארתור (ז"ל) בסטיקאר (להלן: 'רחל, ארתור ובני הזוג בסטיקאר'), שנגדם הוגש כתב אישום בשני הליכים נפרדים, היו חברים של בני הזוג בנימין דוד ורעייתו שרה דוד ז"ל משך כעשרים שנים (להלן: 'בנימין, המנוחה ובני הזוג דוד'). מכוח ההיכרות האמורה נחשפו בני הזוג בסטיקאר לעובדה שבני הזוג דוד מחזיקים בדירתם סכומי כסף גדולים, מטילי זהב ותכשיטי זהב. במספר הזדמנויות הציעו בני הזוג בסטיקאר לבנם משה וחברו שאול להיכנס לדירתם של בני הזוג דוד ולגנוב מהם את רכושם. עובר לתאריך 15.4.2004 נפגשו בני הזוג בסטיקאר עם המערערים משה, שאול וימין בשכונת מגוריהם בלוד. באותה פגישה חזרו בני הזוג בסטיקאר על הצעתם ומשה, שאול וימין הסכימו לשדוד את רכושם של בני הזוג דוד. התגבשה התוכנית הבאה: ארתור ידאג להוצאת בנימין מהדירה בכך שיקבע עמו פגישה בקניון בלוד, ומיד עם הגעת בנימין לקניון יודיע ארתור למשה כי בנימין נמצא עימו בקניון. לאחר קבלת ההודעה יתייצבו משה, שאול וימין בביתם של בני הזוג דוד ויבצעו את השוד, תוך שתוכנן לכפות את ידיה ורגליה של המנוחה, על מנת למנוע את התנגדותה. סמוך לאירוע, הציעו מערערים 1-3 לאילן להצטרף לביצוע השוד והלה הסכים.

           בתאריך 15.4.2004 בסביבות השעה 19:51 הודיע ארתור למשה בשיחת טלפון סלולרי כי בנימין הגיע לקניון בלוד. משה עדכן את יתר המערערים והארבעה יצאו ברכבו של אילן לכיוון ביתם של בני הזוג דוד. אילן החנה את הרכב סמוך לבית, והארבעה עלו במדרגות לדירת בני הזוג. משה הסתתר מאחורי האחרים על מנת שהמנוחה לא תזהה אותו דרך העינית. ימין דפק על הדלת, ובתשובה לשאלת המנוחה לגבי זהותו השיב "עמידר". על פי כתבי האישום, מיד עם פתיחת הדלת על ידי המנוחה תפסו אותה שאול וימין, סתמו את פיה בחוזקה לבל תצעק, כיסו את עיניה על מנת שלא תזהה את משה והפילו אותה לרצפה. בנוסף, התיישבו עליה והצמידו אותה בחוזקה לרצפה, על מנת להתגבר על התנגדותה. משהבחינו אילן ומשה בכך ששאול וימין נטרלו את התנגדות המנוחה, נכנסו לתוך הדירה והחלו לחפש בחדרים הפנימיים אחר התכשיטים, הכסף והזהב. המערערים נטלו מהמנוחה ומהדירה שרשרת זהב, צמיד זהב, 3 מטילי זהב בערך כולל של 21,000 ש"ח, מטבעות זהב וכסף במזומן. בטרם עזבו את הדירה גררו את המנוחה מהסלון לחדר השינה, שם הותירו אותה כשהיא חבולה קשות. למנוחה נגרמו דימומים תת עוריים ותת רירתיים בשפות הפה, דימומים תת עוריים בראש ובאמה השמאלית, פצעי שפשוף, באף, בצוואר ובגפיים העליונות, שברים בצלעות ובעצם החזה וחבלות בגופה. המנוחה מתה כתוצאה מתשניק (חנק) בעקבות חסימת פתחי הנשימה החיצוניים.

הכרעת הדין הראשונה (פח 1111/05)

2.        נגד ארתור ומערערים 1-3 הוגש כאמור כתב אישום. כתב אישום נפרד הוגש נגד ארתור. מערערים 1-3 כפרו במעורבות בביצוע עבירת הרצח, אולם הודו ששהו בדירה בעת האירוע, לצורך ביצוע השוד. הם בחרו שלא להעיד. בית המשפט המחוזי קבע כי הואיל והודו שהיו בדירה, הרי ששתיקתם נעשתה מתוך מטרה לערפל את האירועים בתקווה שהדבר יחלצם מהאישומים.

           ביחס למשה נקבע כי הלה הודה בחקירתו בתכנון הרעיון לשדוד את המנוחה (פסקה 49 להכרעת הדין הראשונה). כן צוין כי על פי התכנון שותפיו כיסו את ראשה של המנוחה, אותה הכיר, כדי שזו לא תזהה אותו ונקטו באלימות על מנת שהמנוחה לא תתנגד. הודגש כי הוא צפה מראש את האפשרות שהמנוחה תתנגד ויהיה צורך להתגבר בכוח על התנגדותה. בית המשפט מצא "דבר מה נוסף" וחיזוק, בין היתר, בהצעתו לשמש עד מדינה ובהתנהגותו המפלילה (לפירוט נוסף ראו בעמודים 40-42 להכרעת דין הראשונה).

           בית המשפט ניתח את אמרותיו של שאול במשטרה. צוין כי הוא היה שותף לתוכנית לשדוד את המנוחה ולקשור אותה. כן היה מעורב בביצוע השוד ונוכח, לגרסתו, בעת שהכו את המנוחה. טענותיו ביחס לפגמים בחקירה נדחו. נקבע כי המדובר במצבים שגרתיים בחקירה ויש לתת את מלוא המשקל לאמרותיו המפלילות. כן נקבע, בניגוד לנטען, שלא נשללה ממנו הזכות להיוועץ עם עורך דין. "דבר מה נוסף" וחיזוק נמצאו בהתנהגותו המפלילה של שאול בעת מעצרו; בעובדה שנאשם אחר הזכיר, מיוזמתו, את מעורבותו; בהצעתו לשמש עד מדינה ובאמרות חשודות שמסר, כפי שעולה מעדויותיהן של צילה זייתון ואילנה טובול (עמודים 49- 50 להכרעת הדין הראשונה).

           באשר לימין - ניתן משקל מלא לאמרותיו המפלילות ביחס למעורבותו באירוע, בתכנון ובביצוע השוד ובנוכחותו בעת שהוכתה המנוחה. נדחו טענותיו מבחינה עובדתית ביחס לפגיעה בחיסיון עורך דין-לקוח וכן ביחס להתנהגות משפילה בחקירה. נמצאו "דבר מה נוסף" וחיזוק בהתנהגותו המפלילה, בעדויותיהם של אילנה טובול וברוך טויטו, ובמציאת דגימת D.N.A התואמת את הפרופיל הגנטי שלו על מגבת בה היו כתמי דם של המנוחה, אשר נמצאה סמוך לראשה.

           על סמך אמרותיהם של המערערים בחקירה קבע בית המשפט כי הם שותפים בצוותא לביצוע עבירת שוד בנסיבות מחמירות. נקבע כי התקיימו כל היסודות העובדתיים של עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. המערערים צפו שתהא התנגדות מצידה של המנוחה ויצטרכו להשתמש בכח לצורך ביצוע השוד. נקבע כי קיימת חזקה לפיה הסותם את פיה של אשה מבוגרת וחובט בראשה ברצפה מודע לתוצאה האפשרית של גרימת מותה. נפסק כי "אין כל נפקות לשאלה מי מהנאשמים פגע בה, ומי מהם 'רק' עמד מהצד והסתכל, שכן הנאשמים פעלו בצוותא, כאשר לכל אחד מהם היה תפקיד לצורך ביצוע העבירה העיקרית ומילוי המשימה לשמה חברו יחדיו" (ראו עמוד 70 להכרעת הדין הראשונה). נקבע כי ניתן להסתפק בכך שהמערערים נכחו בדירה וביצעו יחדיו את עבירת השוד, תוך מודעות לאפשרות של קרות העבירה הנלווית - גרימת מותה של המנוחה - ותוך היותם אדישים לכך. צוין כי שאול מסר במשטרה כי אמר לימין "מה אתה עושה, אתה תהרוג אותה" ולאחר מכן עזב את הדירה. משה העיד בחקירתו כי לא התקשר למשטרה, כאשר לא היה ברור באותו שלב אם המנוחה עודנה בחיים. ימין העיד במשטרה שראה כיצד חונקים את המנוחה, אך כאשר עזב את הדירה לא הסתכל לעבר המנוחה לראות את מצבה (ראו עמודים 71-72 להכרעת הדין הראשונה). בסופה של הכרעה הורשעו ימין, משה ושאול בעבירות של שוד בנסיבות מחמירות ובביצוע עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. כאמור, נגזרו עליהם עונשי מאסר עולם ופיצוי לעיזבון המנוחה בסכום של 50,000 ש"ח לכל אחד. ארתור הורשע בעבירות שוד בנסיבות מחמירות וקשירת קשר לביצוע פשע. הוא זוכה מחמת הספק מעבירת הריגה. נקבע שלא ניתן לחייב אותו באחריות להמתת רחל לפי סעיף 298 לחוק העונשין יחד עם סעיף 34א לחוק העונשין -שכותרתו עבירה שונה או נוספת. זאת משום שלא היה נוכח בזירת העבירה ונוצר ספק "אם הוא צפה האפשרות שהמנוחה תמות..." (עמוד 33 להכרעת הדין הראשונה). 

הכרעת הדין השנייה (פח 1211/04)

3.        במשפט השני שהתנהל בפרשה שבפנינו, הוגש כתב אישום נגד אילן זוארץ ורחל בסטיקאר. אילן טען כי כלל לא נכח באירוע וכי הופלל על ידי ימין ומשה. בהמשך המשפט הועלתה על ידו טענת אליבי. בית המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את ההודעות שניתנו במשטרה על ידי המעורבים באירוע וקבע כי יש ליתן אמון מלא להודעותיהם של משה וימין בדבר השתתפותו של אילן באירוע. זאת, מכח סעיף 10 א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ראו עמודים 83-84 להכרעת הדין השנייה). בית המשפט קמא מצא חיזוק ראייתי בהתאמה בפרטים לרבות פרטים מוכמנים בין עדויותיהם של משה וימין במשטרה (ראו עמוד 87 להכרעת הדין השנייה). טענת האליבי נדחתה על בסיס ניתוח הראיות שנשמעו. נקבעה התשתית העובדתית הבאה. אילן הגיע עם ימין בסביבות השעה 17:00-18:00 לשכונת קירידו בלוד, ושאול, משה וימין שיתפו אותו בתוכנית השוד. הוא נסע לדירה בהכוונת שותפיו כשהוא יודע שהתוכנית היא לשדוד את המנוחה בעודה לבדה בדירה. הוא ידע שהמנוחה מכירה את משה, ושיצטרכו להכניע את התנגדותה כדי להיכנס לדירה ועל מנת שלא תזהה את משה. אילן החנה את הרכב ועלה עם שותפיו לדירה. הוא נכנס לדירה, חיפש בחדרים, אך לא נגע במנוחה. בשלב מסוים הוא ברח מהדירה לרכב והסיע את שותפיו חזרה לשכונה. נקבע כי: "ברי גם כי אילן שהיה בדירה, ראה ו/או שמע שחבריו מתנפלים על המנוחה מכים אותה, מפילים אותה לרצפה, סותמים לה את הפה, דופקים לה את הראש ברצפה וגוררים אותה כפי שראו זאת גם שותפיו האחרים ולא עשו דבר כדי להפסיק את המעשים האלה ולהצילה" (עמוד 109 להכרעת הדין השנייה). על בסיס האמור נפסק כי גם בהנחה שאילן לא נקט באלימות כלפי המנוחה, הוא: "שותף מלא לעבירה, שכן הוא פעל בצוותא חדא ביחד עם האחרים כאשר לכל אחד מהם היה תפקיד לצורך ביצוע העבירה העיקרית לשמה חברו יחדיו... היה מודע לאפשרות גרימת המוות... בכך ששדד ביחד עם שלושה אחרים אישה מבוגרת וחלשה שפיה נסתם, ננקטה נגדה אלימות קשה כדי למנוע את התנגדותה, את צעקותיה לעזרה ואת זיהוי השודדים" (ראו עמודים 126, 131 להכרעת הדין השנייה). לנוכח האמור הורשע אילן בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום ונידון למאסר עולם. רחל, הגם שלא הייתה נוכחת בדירה, הורשעה בשותפות בעבירת שוד והריגה, לפי סעיף 298 בצרוף סעיף 34א לחוק העונשין. נקבע, כי אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות ביצוע המתת המנוחה לנוכח הצורך להתגבר על התנגדותה של המנוחה בעת ביצוע השוד. הרכב רוטלוי נדרש למצב בו הורשעה רחל ואילו בעלה ארתור זוכה בתיק האחר מעבירות ההמתה בשל אי נוכחותו בדירה. נכתב בהכרעת הדין "כל תיק ונסיבותיו ושופטיו ואיננו כבולים כמובן בהכרעת הדין שניתנה בתיק הקודם" (עמוד 133 להכרעת הדין השנייה).

טענות המערער (משה) בע"פ 5686/07

4.          טענותיו של משה יובאו בהרחבה, גם מפני שרובן משותפות לכל אחד מהמערערים. משה בחר שלא להעיד במשפט. בחקירתו במשטרה הודה בביצוע עבירת השוד אך טען כי לא היה מעורב ברצח וכלל לא צפה מראש את אפשרות התרחשותו. לטענתו, העובדה שבית המשפט זיכה את אביו ארתור מעבירת ההמתה, והרשיעו רק בעבירות שוד וקשירת קשר, צריכה להשפיע גם על ההכרעה בעניינו. ניתן משקל לכך שהמתת המנוחה לא הייתה חלק מהתכנון המקורי ושהנאשמים לא הצטיידו בכלי נשק לשם ביצוע השוד. נטען, כי אין כל ראיה שקושרת אותו להמתה או לנקיטת מעשה אלימות כלשהו כלפי המנוחה. הצעתו לשמש כעד מדינה אינה יכולה לשמש כדבר מה נוסף. הודגש, כי פנייתו למשטרה של אדם החשוד בביצוע עבירה אחת לשמש כעד מדינה יכולה להיחשב כראשית הודאה מצידו. ברם, הצעה של אדם הנחשד במספר עבירות לשמש כעד מדינה אינה מצביעה על מעורבות ספציפית דווקא באחת העבירות בה הוא חשוד. לטענתו, עדותה של צילה זייתון שנקבעה מהימנה לפיה הוא שתק בתגובה לשאלת אחותה האם הוא מעורב ברצח אינה יכולה לשמש כנגדו. ניתן להסביר את שתיקתו בכך שלא רצה לשתף אותה במעורבותו בשוד. העובדה שנראה מפוחד נבעה מכך שחשש שעקב מעשי חבריו יואשם בעבירת רצח. כמו כן, נסיעתו לאילת לאחר הרצח אינה התנהגות מפלילה ברצח, כפי שנקבע, משום שניתן להסביר התנהגות זו על רקע ביצוע עבירת השוד.

           טענתו המרכזית של משה, המשותפת ליתר המערערים, היא כי לא נתקיימו היסודות הנדרשים להרשעה בעבירת רצח לפי סעיף 300 (א)(3) לחוק העונשין. לא ניתן לראות בו כמבצע בצוותא, כפי שעולה מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, הוא אף לא שיתף פעולה בביצוע הרצח ולא פעל "בדרך של מתן עזרה הדדית, הגנה הדדית ועידוד הדדי" בביצוע הרצח (כפי שנפסק בע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (1) 529). כפי שנקבע, מבצע בצוותא הינו אדם שתפקידו בביצוע הקונקרטי הינו בעל משמעות מהותית, ויש לו שליטה פונקציונאלית, יחד עם האחרים, על העשייה העבריינית והתפתחותה. לטענת משה, לא היה לו תפקיד כלשהוא בפגיעה במנוחה ולא הייתה לו כל שליטה פונקציונאלית על ביצועה. המעשה היה מתבצע אף ללא נוכחותו במקום. עוד נטען כי לא ניתן להרשיעו כמי שצפה מראש את אפשרות מות המנוחה, שכן כלל לא תוכנן להמיתה. נטען כי יש ליישם בעניינו את הנקבע על ידי בית המשפט ביחס לארתור, שם נכתב בהכרעת הדין: "לא הצליחה התביעה להוכיח מעל לספק סביר כי בנסיבות דנן, אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות ביצועה של העבירה הנוספת" (סעיף 24 להכרעת הדין השנייה). לא די באפשרות כללית ותיאורטית. יש ליתן משקל רב לכך שהמערערים לא היו מצוידים בנשק. הסיכון שמעשה שוד יסתיים בהמתת הקורבן באמצעות שימוש בנשק הוא "בדרגת הסתברות הרבה יותר גבוהה מן הסיכון שקורבן השוד יומת כשאיש ממבצעי השוד איננו חמוש" (ע"פ 3390/98 רוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (5) 871). עוד נאמר כי יש ליתן משקל לכך שמדובר באשה מבוגרת, והציפייה הייתה שההתנגדות תהיה מינורית מבלי הצורך לנקוט באלימות קשה - כפי שאף קבע בית המשפט ביחס לארתור. ברי, כי הוא לא יכול היה לצפות את מות המנוחה ולפיכך לא ניתן להרשיעו כמבצע בצוותא. לחילופין נטען כי לא ניתן להרשיעו לפי סעיף 34א משום שאדם מן הישוב לא יכול לצפות שבמהלך ביצוע שוד ללא כלי נשק כנגד אישה חלשה, יתעורר צורך בנקיטת אלימות קשה נגדה עד כדי רציחתה. נטען כי בית המשפט המחוזי יצר קונסטרוקציה משפטית חדשה ושגויה. על פי שיטה זו, ניתן להתעלם מהצפיות להתרחשות אסורה ולהסתפק בקיומה של מודעות תוך כדי מעשה. קרי, על אף שהמערער לא צפה מראש את אפשרות גרימת מותה של המנוחה, ניתן להרשיעו בשל מעורבותו במעשיהם של חבריו תוך כדי התרחשותם. המדובר בדרישה למעורבות אקטיבית במניעת האלימות שאם לא כן יורשע ברצח. דרישה כזו אינה קיימת בדין והינה הרחבה של מעגל האחריות הפלילית, הקבועה בסעיף 29 לחוק העונשין.

טענות המערער (שאול) בע"פ 3030/07