השופט ע' פוגלמן:
עניינה של העתירה שלפנינו, בבקשת העותרים - מועצות אזוריות באיזור "עוטף עזה", ראשיהן של אותן מועצות, יישובים שונים באותו איזור ותושבים הגרים בהם - כי המשיבים יפרסו את מערכת "כיפת ברזל" בטווח שמעבר ל-4.5 ק"מ מגדר המערכת המקיפה את רצועת עזה. לחילופין עותרים הם כי המשיבים יפעלו למיגון במרחבים הדירתיים של יישובי העותרים, הממוקמים מעבר לטווח של 4.5 ק"מ מן הגדר.
1. מזה למעלה מעשור נתונה מדינת ישראל לאיום טרור שמקורו ברצועת עזה המתבטא בירי תלול מסלול של רקטות לעבר יישובים ישראליים הסמוכים לקו הגבול, ובשנים האחרונות - אף לעבר יישובים המצויים במרחק גדול יותר. על רקע זה התקבלה ביום 24.2.2008 החלטת ממשלה מספר 3192 (להלן: החלטה 3192) שבגדרה אושר מיגון דירות מגורים הממוקמות בטווח של 4.5 ק"מ מגבול רצועת עזה, בדרך של בניית מרחב מוגן דירתי בגודל של 9 מ"ר. בהחלטת הממשלה צוין כי "הטווח האמור נקבע לאור הצורך למגן את הקו הקדמי החשוף לירי ישיר ובהתחשב ביכולות המתוכננות של מערכת "כיפת ברזל". למען שלמות התמונה יצוין, כי בחודש דצמבר 2008 התקבלה החלטת ממשלה נוספת בנושא, שבה נקבעו הוראות שונות לעניין תכנית המיגון. בין היתר נקבע כי בשנת 2011 יתקיים דיון ביתרת התקציב שתידרש לצורך מיגון בתי המגורים בתוך הטווח של 4.5 ק"מ. בהתאם לנתוני משרד השיכון, החלטת הממשלה מיושמת, עד כה, בהתאם ללוח הזמנים, ועבודות המיגון שתוקצבו צפויות להסתיים עד סוף שנת 2011, שאז - כפי שהוחלט - יתקיים דיון בתקציב הנוסף הנדרש לשם השלמת המיגון.
טענות העותרים
2. לטענת העותרים, בהחלטת הממשלה יש לראות "שלם" המורכב משני חלקים משלימים - חלק ראשון שלפיו הישובים עד לטווח של 4.5 ק"מ מהגבול עם רצועת עזה, שמידת היעילות של מערכת "כיפת ברזל" לגביהם מוגבלת, ימוגנו בדרך של בניית מרחבים דירתיים מוגנים; וחלק שני שלפיו שאר היישובים המצויים במרחק גדול יותר מקו הגבול יחסו תחת מערכת כיפת ברזל. לגישת העותרים, אין המדינה יכולה להתנער מחלקה השני של ההחלטה "מסיבות תקציביות", וזו מחייבת אותה שכן מדובר בהבטחה שלטונית. לביסוס טענתם, מצביעים העותרים על הודעות שונות שיצאו מתחת ידי המדינה במסגרת ההליכים שנוהלו בבג"צ 6887/08 בוגין נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 8.1.2009) (להלן: עניין בוגין) ובבג"צ 7844/07 כהן נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 14.4.2008) (להלן: עניין כהן), שבהם חזרה וציינה כי הגבלת המיגון ל-4.5 ק"מ מקו הגבול בלבד נעשתה "מתוך הנחה שמערכת כיפת ברזל תיתן מענה מעבר לטווחים אלו". לטענת העותרים, רק בשל דבריה אלה של המדינה, התייתרה העתירה בעניין כהן, משהובהר שאזורים אלה יזכו להגנת מערכת "כיפת ברזל", ולא נדרשת בניית מרחבים מוגנים עבורם.
3. בצד האמור, גורסים העותרים, כי משנטלה המדינה על עצמה את האחריות המקצועית והתקציבית למיגון יישוביהם, הייתה מוטלת עליה חובה לנקוט במדיניות מיגון סבירה ביחס אליהם. משלא עשתה כן, תוך העמדת חיי התושבים המתגוררים ביישובים אלה בסיכון, חורגת ההחלטה שלא להציב את מערכת "כיפת ברזל" ביישובים הממוקמים מעבר לטווח של 4.5 ק"מ מן הגדר, ולא למגנם בכל דרך אחרת, ממתחם הסבירות. לתמיכה בטענתם כי ההחלטה נושא העתירה היא בלתי סבירה, מפנים העותרים לקביעתה של "ועדת המשנה לתפיסת הביטחון ובניין הכוח" של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שלפיה "היקף ההצטיידות המתוכנן בכיפת ברזל על-ידי צה"ל הינו בלתי מתקבל על הדעת"; לקריאתה למערכת הביטחון "לבחון מחדש ובאופן מיידי את היקף ההצטיידות בתכנית הרב שנתית"; ולהמלצתה "לפרוס את הסוללות בשטח ברגע שיהיו מבצעיות ולא להחזיקן בכוננות בבסיס עורפי. זאת גם לצורך שיפור תחושת הביטחון וגם לחיזוק ההרתעה כלפי מי שממשיך לשגר רקטות לעברו במסגרת "טפטוף" השיגורים מדי שבוע" (ההדגשה במקור).
4. העותרים מוסיפים וטוענים כי ההחלטה שלא למגן את יישוביהם באמצעות מערכת "כיפת ברזל" או למצער באמצעות בניית מרחבים מוגנים פוגעת בזכויות יסוד באופן בלתי מידתי. בגדר כך נטען כי ההחלטה פוגעת בזכות לחיים ולשלמות הגוף המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר אינו מסתפק באיסור על פגיעה בהן וקובע גם חובה להגן על זכויות אלה - לרבות בדרך של התערבות שיפוטית. לטענת העותרים, הפגיעה בזכות במקרה דנן אינה מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה שכן התכלית בדבר חיסכון בתקציב או זו הנוגעת לרצון להציב את המערכת במקום אחר, אינה תכלית ראויה, ולמעשה היא מסכלת את התכלית הראויה שעמדה ביסוד החלטתה המקורית של הממשלה - להגן על חיי התושבים המתגוררים באזור. לטענתם, ההחלטה גם אינה מידתית שכן קיימות חלופות פוגעניות פחות, והפגיעה הנובעת ממנה בחיי אדם עולה עשרות מונים על התועלת שבחיסכון תקציבי. זכות נוספת אשר נפגעת, לדעת העותרים, כתוצאה מן ההחלטה נושא העתירה היא זכותם של העותרים לשוויון. זאת, שכן בבתים המצויים במרחק של עד 4.5 ק"מ נבנו במימון הממשלה ממ"דים, בעוד שבתיהם שלהם נעדרים כל אמצעי הגנה שכן ההנחה הייתה כי זו תסופק על-ידי מערכת "כיפת ברזל". לדבריהם, ההבחנה בין הבתים לא נסמכת על שוני רלוונטי שכן כפי שמעידים גורמי הביטחון עצמם, טווח הרקטות הפלסטיני מגיע - נכון להיום - הרבה מעבר ל-4.5 הקילומטרים שנקבעו.
טענות המשיבה
5. המדינה טוענת מנגד, כי דינה של העתירה, על שני ראשיה, להידחות על הסף בהיעדר עילה. באשר לסעד הראשון שמבקשים העותרים, שעניינו פריסת מערכת "כיפת ברזל" כך שתגן גם על יישוביהם, טוענת המדינה כי ההחלטה בדבר אופן פריסתה והצבתה של המערכת היא החלטה צבאית-מבצעית מובהקת, ואין מקום להתערבות שיפוטית בפרטיה. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שטווח איום הרקטות גדל בשנים האחרונות עד כי הוא מכסה כל יישוב ברחבי הארץ, וממילא לא ניתן לפרוס את המערכת באופן שיגן על כל יישוב ויישוב. מכל מקום - מדגישה המדינה - מדובר במערכת ניידת, וככזו היא אמורה ליתן מענה לאזורים שונים בהתאם לצורך המבצעי שיתעורר. בנוגע לסעד בדבר מיגון המרחבים הדירתיים של יישובי העותרים המצויים במרחק גדול מ-4.5 ק"מ מגבול רצועת עזה, גורסת המדינה כי מדובר בהחלטה העוסקת במדיניות ביטחונית, המצויה בלב ליבו של שיקול הדעת המסור לממשלה ונסמכת על שיקולים מקצועיים שאין מקום להתערבותו של בית המשפט בהם. ממילא, טוענת המדינה כי ההחלטה נסמכה על שיקולים ענייניים ובראשם - הצורך למגן איזור גיאוגרפי אשר חשוף לירי ישיר; והיקף יכולותיה של מערכת "כיפת ברזל", אשר מוגבלת במידת ההגנה שהיא יכולה לספק אל מול רקטות המשוגרות לטווחים קצרים. המדינה מוסיפה בהקשר זה כי לגבי טווחים שמעבר ל-4.5 ק"מ קיימים אמצעים אחרים המסוגלים לספק הגנה סבירה, ובכלל זה מערכת "כיפת ברזל" עצמה. לבסוף גורסים המשיבים כי התערבות בית המשפט בהחלטה תגרור השלכות רוחב מדיניות ותקציביות, ואף בכך יש כדי להצדיק ריסון שיפוטי.
בצד האמור מדגישה המדינה כי אין ללמוד מהחלטת הממשלה נושא העתירה על דבר קיומה של הבטחה שלטונית. זאת שכן לא ניתן להסיק ממדיניות ממשלתית כוללת ובעלת תחולה רחבה על דבר קיומה של החלטה מחייבת כלפי תושב ספציפי. לביסוס טענתה, מציינת המדינה, כי מדיניות ממשלתית היא דבר דינאמי, ואין לדרוש מרשויות הצבא והממשלה כי יקפאו על שמריהן וימשיכו לפעול בהתאם לנתונים שהיו רלוונטיים במועד קבלת ההחלטה ואינם תקפים עוד.
לאחר שהוגשו הודעות משלימות מטעם הצדדים, הגיעה עת הכרעה בעתירה.
דיון
(א) האם ניתנה בענייננו הבטחה שלטונית?
6. על מנת שהבטחתה של רשות תטיל עליה חובה משפטית לקיים את האמור בה, נדרש כי יתמלאו מספר תנאים: על נותן ההבטחה להיות בעל סמכות לתיתה; היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; הוא בעל יכולת למלא אחריה; ואין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (ראו למשל: בג"צ 135/75 סאי-טקס נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד ל(1) 673, 676 (1975); בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 706 - 707 (2003) (להלן: עניין קלכמן); בג"צ 9634/08 מועצה אזורית חוף השרון נ' שר הפנים, פסקה 28 (לא פורסם, 5.10.2009)). אכן, האינטרס הציבורי בדבר חופש פעולתה של הרשות מורה כי זו לא תיתפס על כל אמירה והתבטאות אלא רק על כאלה שנאמרו מתוך כוונה הדדית כי יוקנה להן תוקף משפטי מחייב (בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 477 - 478 (2000)). מכלל זה ומן הרציונאל בדבר אי כבילת הרשות לאמירות שכל כולן רק "הצהרת כוונות כללית" (בג"צ 3978/06 מימוני נ' צה"ל, פסקה 14 (לא פורסם, 29.6.2008)), נגזר אחד מתנאי היסוד לשכלולה של הבטחה שלטונית - כי זו תהיה ברורה ומפורשת וכי תפרוס במדויק את טיב ההתחייבות ואת היקפה.
7. במקרה דנן לא הוכח קיומה של הבטחה שלטונית לפרוס את מערכת "כיפת ברזל" ביישוביהם של העותרים הממוקמים מעבר לטווח של 4.5 ק"מ מן הגדר. ראשית, המקורות שאליהם מפנים העותרים נעדרים את המפורשות הנדרשת מהבטחה שלטונית ואת הכוונה להקנות לדברים תוקף משפטי, ונראים כהצהרת כוונות גרידא. בהחלטת הממשלה נושא העתירה הוחלט:
"לאשר תוכנית למיגון דירות מגורים, בדרך של בניית מרחב מוגן דירתי (...) ביישובים השוכנים בטווח 4.5 ק"מ מגדר המערכת המקיפה את רצועת עזה. הטווח האמור נקבע לאור הצורך למגן את הקו הקדמי החשוף לירי ישיר ובהתחשב ביכולות המתוכננות של מערכת כיפת ברזל"
העותרים סומכים ידיהם על הסיפה לפסקה זו. לדידם, מכלל הלאו ניתן ללמוד את ההן, משמע - מן העובדה שמיגונם של הבתים המצויים במרחק מרבי של 4.5 ק"מ נעשה "בהתחשב ביכולות המתוכננות של מערכת כיפת ברזל" שלא תוכל להעניק הגנה מספקת בטווח זה, עולה כי אי מיגונם של הבתים המצויים בטווח גדול יותר נגזר מן ההגנה שתספק מערכת "כיפת ברזל" לאותם בתים. לתמיכה במסקנה זו, מפנים העותרים להודעת עדכון מטעם המדינה אשר ניתנה בעניין כהן ביום 18.2.2008, שבה הובאו דברי ראש הממשלה בישיבת הממשלה מיום 17.2.2008 שלפיהם "הצוות המקצועי במשרד ראש הממשלה (...) המליץ (...) להתמקד במיגון בתים הנמצאים במרחק של עד ארבעה וחצי קילומטר מן הרצועה, הסובלים מירי קסאמים ופצמ"רים וזאת מתוך הנחה שמערכת כיפת ברזל תיתן את המענה מעבר לטווחים אלה". באותה הודעה ציינה המדינה אף כי "מערכת "כיפת ברזל" צפויה להיות מבצעית ומיושמת בישובי שדרות ועוטף עזה בשנת 2010"; וכי "יתר הישובים בגזרת עוטף עזה, השוכנים במרחק גדול יותר מגדר המערכת לא ימוגנו, ויקבלו את המענה באמצעות מערכת כיפת ברזל".
8. אין בדברים אלה כדי לתמוך בטענת העותרים. אכן, יש להבחין בין ההחלטה האופרטיבית שעניינה מיגון הבתים ביישובים השוכנים בטווח 4.5 ק"מ מגדר המערכת לבין הרציונל וההסבר העומדים בבסיסה. אמנם, מדברי המדינה בשלבים השונים ניתן ללמוד כי החלטתה להגביל את בניית מרחבי המיגון ליישובים המצויים במרחק מרבי של 4.5 ק"מ נבעה מן האפקטיביות הפחותה של מערכת "כיפת ברזל" בהתמודדות מול ירי רקטות המופנה ליישובים אלה, להבדיל מיכולת ההתמודדות שלה עם ירי המכוון כלפי יישובים המצויים במרחק גדול יותר. ואולם דברים אלה אינם מבטאים התחייבות אופרטיבית מפורשת ומפורטת כי מערכת "כיפת ברזל" אכן תוצב ותכסה כל נקודה ונקודה ביישובי עוטף עזה במרחק שמעבר ל 4.5 ק"מ מגדר המערכת. כל שיש בהם הוא פריסה של השיקולים והטעמים שעמדו ביסוד ההחלטה למגן את היישובים המצויים ב"קו הראשון" ומשכך - בדרגת סיכון גבוהה יותר.
9. בבחינת השאלה אם מדובר בהבטחה מינהלית, יש לתת את הדעת גם לתוכנה של ההתחייבות הנטענת ולמסגרת שבה ניתנה. תוכנית המיגון שעליה הצהירה הממשלה, כמו גם נציגיה בהזדמנויות שונות היא בבחינת מדיניות ממשלתית, אשר נשענת על נתונים מקצועיים של גורמים בעלי מומחיות ומתקבלת לפי שיקול דעתם של הגורמים המוסמכים. מעצם טבעה ותלותה בתנאי רקע משתנים לא ניתן להתחייב מראש לדבוק במדיניות שנקבעה על כל פרטיה, יהיו אשר יהיו הנסיבות החיצוניות. ואכן, מתוך חובתה המתמדת של הרשות המינהלית להפעיל את שיקול דעתה ולבחון את הצורך בהפעלת סמכותה בהקשרים שונים (ראו בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 203-201 (2010)) נגזר גם הכלל כי אין הרשות המינהלית רשאית להצר מראש את סמכותה או להגביל את יכולתה לשנות את מדיניותה לעתיד לבוא (ראו בג"צ 594/78 אומן נ' שר התעשייה, פ"ד לב(3) 469 (1978)), שכן בכך תחטא לתפקידה הציבורי.