השופט ע' פוגלמן:
לפניי שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטים א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר שרון) שבגדרו הורשעו המערערים בעבירות של התעללות בקטין חסר ישע על-ידי אחראי ושל מעשה מגונה בקטין בן משפחה בנסיבות אינוס, ונגזרו על כל אחד מהם חמש שנות מאסר בפועל וכן עונשי מאסר על תנאי.
העובדות
1. המערערת בע"פ 8653/10 (להלן המערערת) והמערער בע"פ 8870/10 (להלן: המערער) (ביחד, להלן: המערערים) הורשעו בבית המשפט המחוזי בביצוע עבירות מין שונות בבנם הקטין (להלן: הקטין) בעת שזה היה כבן שנה. לפי עובדות כתב האישום שעל בסיסו הורשעו, החל מן המחצית השנייה של שנת 2005 ועד לחודש ספטמבר אותה שנה, נהגו השניים לבצע בקטין בצוותא חדא מעשים מגונים ולהתעלל בו מינית, פיזית ונפשית. באופן ספציפי, מגולל כתב האישום שלושה מקרים שונים שתועדו על-ידי המערער, ב-4 מצלמות וידיאו "נסתרות" שהוצבו בדירת בני הזוג. מדברי המערער עולה כי המצלמות הוצבו בעצת עורך-דינו במטרה לספק הוכחות למעשיה של אשתו כלפיו וכלפי הקטין, במסגרת הליכי גירושין.
2. המקרה הראשון שעל בסיס עובדותיו הורשעה המערערת, אירע ביום 4.9.2005. בשעות הבוקר המאוחרות של אותו יום שכבה המערערת במיטה בחדר השינה כשפלג גופה התחתון חשוף, והקטין לצדה. המערערת הסירה את חיתולו של הקטין והחלה מקרבת ומרחיקה את פיה אל אבר מינו מספר פעמים, כל זאת כשהמערער עומד ליד המיטה, צופה במעשיה ואף מעודד אותה להמשיך, לשם גירוי וסיפוק מיני של השניים. בשעות הערב המאוחרות של אותו יום נעמדו המערערים בסמוך למיטת הקטין שבחדרו כשלגופה של המערערת תחתונים וחזייה בלבד. המערערת הסירה את חיתולו של הקטין, נכנסה למיטתו ורכנה כלפיו. בהמשך פשטה המערערת את חזייתה ואת תחתוניה, הרימה את הקטין העירום, השכיבה אותו במיטתו והחלה לאונן באמצעות גופו, גם הפעם בנוכחות המערער ובעידודו.
3. המקרה השני אירע כעבור יומיים, ביום 6.9.2005. בשעות הבוקר המאוחרות של אותו יום, שכבה המערערת עירומה בחדר השינה כשהקטין בסמוך אליה. בחלוף כשעה הניחה המערערת את הקטין על אבר מינה ואוננה באמצעות גופו, בכוונה את ראשו לכיוון אבר מינה. המערער מצדו ישב בסמוך וצפה במעשה. בהמשך אחזה המערערת ברגלי הקטין כשראשו מופנה כלפי מטה, טלטלה אותו מספר פעמים והנחיתה אותו לבסוף על אבר מינה תוך שהיא ממשיכה לאונן באמצעות גופו.
4. המקרה השלישי אירע מקץ ארבעה ימים, ביום 10.9.2005. בשעות הבוקר של אותו יום, כשהיא עירומה בפלג גופה התחתון, החלה המערערת לאונן בעוד המערער שוכב לצדה והקטין בין שניהם. הקטין הוחזר לחדרו ובחלוף 20 דקות שב המערער והביאו למיטת בני הזוג. עתה החלה המערערת רוכנת על הקטין ומחככת את אבר מינה בגופו כשהיא מעליו. לאחר מכן הניחה המערערת את הקטין על אבר מינה ואוננה באמצעות גופו, כל זאת כשהמערער עומד בסמוך, צופה במעשים ומעודד אותה להמשיך. הקטין הוחזר לחדרו, ומשחלף פרק זמן נוסף, שוב הביא אותו המערער למיטת בני הזוג שבה שכבה באותה עת המערערת, עירומה בפלג גופה התחתון. המערער החל ללטף ולנשק את הקטין, והמערערת מצדה הרימה אותו, הניחה אותו על גופה העירום כשרגליה פשוקות והחלה לנשקו, אף עתה בנוכחות המערער ובעידודו. בשעות הצהריים הביא המערער את הקטין שוב למיטת בני הזוג שבה שכבה באותה עת המערערת, מסר לה את הקטין והתיישב בסמוך. המערערת החלה לנשק את הקטין, ובהמשך הרימה את שמלתה, חשפה את פלג גופה התחתון, ישבה כשרגליה פשוקות לצידי גופו של הקטין והחלה לאונן על גופו באמצעות עליה וירידה לכיוון אבר מינו. לאחר מכן הניחה המערערת את הקטין על גופה כשאבר מינו מונח על אבר מינה, פלג גופה התחתון חשוף ורגליה פשוקות, והמשיכה לאונן. במקביל, החדירה המערערת את ידה אל מתחת לחיתולו של הקטין, עיסתה את ישבנו ונישקה אותו בפיו, כל זאת בנוכחות המערער. אחר-כך הניחה המערערת את הקטין על המיטה והחלה לנשק את אבר מינו ובטנו, אגב שהיא חושפת את פלג גופה התחתון. דקות נוספות עברו, ולאחריהן הניחה המערערת את הקטין כשראשו על אבר מינה, והמשיכה לאונן באמצעות ראשו וגופו, בנוכחותו המערער ובעידודו. מקץ זמן נוסף הסירה המערערת את חיתולו של הקטין ואוננה תוך שהיא מחככת את אבר מינו באבר מינה, ובהמשך הניחה את ראשו על אבר מינה ואוננה באמצעותו. לבסוף נישקה המערערת את הקטין בפלג גופו התחתון מספר פעמים.
פסק דינו של בית המשפט קמא
המערערת
5. בית המשפט המחוזי עמד בהרחבה על חומר הראיות נגד המערערת. תחילה נסקרו דברי המערערת בהודעותיה ובעדותה. בראשית הכחישה המערערת במשטרה כי תקפה את הקטין וביצעה בו מעשים מיניים, וכן את הטענה כי נהגה להתהלך בבית עירומה. לאחר שהוצגו לה תמונות הסותרות את טענתה, אמרה המערערת כי לא היתה מודעת למעשיה שכן "הנפש שלי אבודה, המוח שלי כבר לא זוכר. אני צריכה טיפול (...) עובר עליי משבר (...) אני לא בסדר, יש לי בעיה של נפש (...) זה מגעיל אותי, אני לא יודעת מה עשיתי" (ת/3), וכן כי ביצעה את המעשים בעידוד המערער ובהשפעתו. בהמשך טענה המערערת כי ביצעה את המעשים בהשפעת כדורים שנתן לה המערער, שאמר ש"תיקח אותם וזה ירגיע אותה והיא תקיים טוב יחסי מין". לדבריה, היא האמינה לו ונטלה אותם בלא שידעה את טיבם. כאשר עומתה עם דברים בעלי תוכן מיני שאמרה למערער אגב מעשים מיניים שביצעה בקטין, טענה המערערת כי מדובר בדברים "דבילים" שנועדו להרגיז את המערער ולגרותו. בעדותה בבית המשפט טענה המערערת כי המערער נהג להכותה עוד כשהייתה בהיריון, והתנהגותו האלימה אך החמירה לאחר שהקטין נולד, ואף לוותה באיומים. בהמשך סיפרה שכאשר רבה עם המערער, הוא נתן לה כדורים והיא נטלה אותם כי חשבה "שזה טבעי". לדבריה, היא לא זכרה דבר מההתרחשויות קודם שראתה במשטרה את התמונות, והמעשים הנצפים בהם בוצעו בעקבות סימומה על-ידי המערער שביקש להפליל אותה, שאחרת "אני לא הייתי עושה דבר כזה (...) עדיף למות ולא דבר כזה" (עמ' 333-332).
מכל מקום, בין המאשימה לבין המערערת לא קיימת מחלוקת לגבי עצם ביצוע המעשים, וזו התמקדה בשאלת קיומו של יסוד נפשי אצל המערערת בעת עשייתם.
6. לאחר שצפה בקלטות המתעדות את האירועים והאזין לקלטות שמע שבהן הקליט המערער את המערערת, מצא בית המשפט כי התנהגותה המינית של המערערת לא נכפתה עליה, והיא היתה מודעת ורצונית. בגדר כך, ראה בית המשפט ליתן משקל מלא לדברי המערערת בשיחות טלפוניות שקיימה עם המערער בחודשים מרץ-יוני 2005 (ת/28; ת/36) וכן במהלך שיחה שניהלו בעת שהשניים היו ברכב (ת/29). במהלך אותן שיחות אמרה המערערת, בין היתר כי שכבה עם שלושה גברים אשר הביאוה לסיפוק והיא אינה זקוקה לו עוד; כי הניחה 10 קונדומים על אבר מינו של הקטין, הם נמצאים באמצע הסקס הראשון שלו, והוא "גמר" באותו יום 12 פעמים - כל זאת תוך שהיא נאנחת; כי היא "חולה על הזין שלו, לא שלך (...) איזה זין יש לו, איזה מוצלח, לא כמוך דביל"; וכן כי גברים חשפנים ונשים שבאו לביתם, נישקו את הקטין, נגעו לו ב"בולבול", והוא התלהב מאבר מינם שהיה חלק, בשונה מזה של המערער שלו "שערות שחורות" (ת/36, עמ' 6). בית המשפט הסיק מדברים אלה כי מעשי המערערת נעשו מתוך מודעות, ונועדו לגרות מינית את עצמה ואת המערער. עוד למד בית המשפט מהקלטות, ובעיקר מחששה של המערערת בנוגע לאפשרות שהקטין "לפעמים אולי (...) מבין משהו" (ת/36, עמ' 4-3), כי היא היתה מודעת בעת עשיית המעשים לנזק שעלול להיגרם מהם לקטין. גם מהכחשתה של המערערת את המעשים בחקירתה, חטיפת הדיסק שעל גביו סרט הוידיאו ושבירתו כשזה הוצג לה, ניסיונה להטיח את האשם במערער והתנערותה מהמעשים בטענה ש"הנפש שלי לא בריאה", הסיק בית המשפט על מודעות המערערת למעשים עוד במועד עשייתם ועל הבנתה את חומרתם.
7. בצד האמור דחה בית המשפט את הטענה כי המערער נתן למערערת כדורים שגרמו לה לבצע את המעשים בקטין. בית המשפט מצא כמהימנות ומקצועיות את עדויותיהן והודעותיהן של מומחית המז"פ, גב' דנה זוננפלד, ושל המרפאה הטבעית, גב' יפה קליין, שמהם עלה כי הכדורים שקיבל המערער מגב' קליין עבור המערערת הכילו רק צמחי מרפא טבעיים "לצורך שלווה", וכי בבדיקות המז"פ שנערכו להם - על-כללי הדגימה המקובלים שם - לא נמצאו בהם סמים. בית המשפט הצביע על כך שרק בהודעתה (ת/3) שבה נחקרה המערערת על מעשי האלימות כלפי המערער והקטין, הועלתה לראשונה הטענה כי ביצעה את המעשים המיניים בקטין בשל כדורים מסממים שנתן לה המערער. עוד עמד בית המשפט על כך שעדותה היחידה של המערערת בנוגע להשפעת כדורים על התנהגותה נסתרה בדבריה של גב' קליין שלפיהם המערער קיבל מן המערערת רק כדורים שאינם גורמים לתסמינים מן הסוג שעליו התלוננה.
8. פרק נרחב בפסק הדין הקדיש בית המשפט לטענת המערערת כי המעשים שבהם הורשעה בוצעו בשל מצבה הנפשי. בגדר כך בחן בית המשפט דברים שאמרו אנשי מקצוע שפגשו במערערת ונדרשו לסוגיה. העמדה הראשונה שנסקרה היתה זו של הפסיכותרפיסטית, ד"ר אורה דנינו, שקיימה מספר פגישות עם בני הזוג בצוותא, ובמקרים מסוימים גם עם המערער לבדו. על יסוד פגישות אלה חיוותה ד"ר דנינו דעתה כי המערערת "סובלת מחוסר יכולת שיפוט תקינה, הפרעה פסיכוטית. היא לא כל הזמן בהתקף פסיכוטי, היא אישיות פסיכוטית (... ) יש לה אפיזודות (...) זה הרבה יותר חמור משיפוט ערכי לא תקין" (נ/16, עמ' 8-7). עם זאת ציינה ד"ר דנינו שבמהלך הפגישות, לא נצפה אצל המערערת מצב פסיכוטי, והיא לא ערכה לה מבחנים פסיכו-דיאגנוסטיים.
9. בית המשפט הוסיף ועמד על דברי הפסיכיאטר, ד"ר הלל מה נעים, שהשתתף בחלק מן הפגישות שקיימה ד"ר דנינו עם בני הזוג. בהודעתו במשטרה (נ/18) סיפר ד"ר מה נעים בהתייחס למערערת כי "התרשמתי שהיא נבדקה פורמאלית, והיא פסיכוטית, פרנואידית, מסתירה את זה בכישרון רב ממנו וממני, אבל תחת פרובוקציות היו גלישות פסיכוטיות ברורות (...)". לדבריו, הופעתה של המערערת היתה ביזארית, היא סבלה מחרדה בעוצמה פסיכוטית, וכשעלה נושא הקטין היא גלשה למחשבות פרנואידיות. לגישתו, רק בהיותה של המערערת פסיכוטית ניתן להסביר את מעשיה כלפי הקטין שכן לא מוכרת סטייה מסוג פדופיליה אצל נשים. בבית המשפט ציין ד"ר מה נעים כי התרשמותו נסבה על האופן שבו הגיבה, על נטייתה הבלתי מודעת להשליך את האחריות על מעשיה השליליים על אחרים וכן על מחשבות שווא שבהם לקתה (עמ' 587-585, 596-593 לפרוטוקול).
10. עמדה שלישית שנסקרה, היא זו של הפסיכיאטר, ד"ר בנימין וגנר, שבדק מטעם המערערת אותה, את המערער ואת הקטין, לשם מציאת מסגרת משפחתית חדשה שתתאים לצרכיו. ד"ר וגנר עמד על הזעזוע שחשה המערערת לנוכח סרט הוידיאו המתעד את מעשיה, ועל המאמץ שהשקיעה "לנקות" את עצמה ולהטיח את האשם במערער. את ממצאיו סיכם ד"ר וגנר, בציינו כי:
"נראה שמדובר באישה בעלת משאבים קוגניטיביים ורגשיים דלים במיוחד, אישיותה מצומצמת, מבוססת על מבנה אישיותי גבולי, כאשר יכולתה לפתרון בעיות היא נמוכה ביותר. ניכרים בה סף תסכול וגירויי נמוכים, ערך עצמי, דימוי עצמי וביטחון עצמי נמוכים ביותר, יכולת להתמודד עם מצבים רגשיים מורכבים נמוכה ביותר, יכולת לאימפולסיביות ואקטינג-אאוט גבוהה במיוחד. במצבים רגשיים בהם היא מוצפת, היא עלולה לאבד את שיקול הדעת ואת בוחן המציאות ולנהוג בחוסר שיפוט, במצבים אלו ייתכנו סימנים לגלישות פסיכוטיות שאין אפשרות לשלול את קיומן. בשל האמור דלעיל, ניכר שמדובר בבעלת הפרעת אישיות גבולית, עם משאבים קוגניטיביים בינוניים, הנמצאת במצוקה עכשווית, עם קווים דיכאוניים וחרדתיים" (נ/26, עמ' 10).
בעדותו הוסיף ד"ר וגנר כי למערערת אישיות שברירית, וכשהיא מוצפת בגירויים ונתונה בלחץ, היא עלולה לאבד את שיקול דעתה באופן זמני. לדבריו, נוכח התמונה הברורה שעלתה מפגישותיו עם המערערת, לא התעורר צורך בעריכת בדיקה פסיכו-דיאגנוסטית, בעיון במסמכים במהלך הבדיקות או בקיום בדיקות נוספות.
11. מומחה נוסף שהובא לעדות מטעם ההגנה הוא פרופ' שמואל פניג שבדק את המערערת פעמיים ועיין במסמכים משפטיים ורפואיים רלוונטיים. לפי עמדתו, מצבה הנפשי של המערערת הביא אותה להתנהגויות "שאולי גם היו פסיכוטיות בחלקן" (נ/15, עמ' 20). לפי ממצאיו, המערערת סובלת מהפרעת אישיות ומאישיות בעלת רמת ארגון נמוכה המביאה לכך שבמצבי לחץ היא אינה שולטת על דחפיה וחשיבתה, ומגיעה למצבים הנתפסים כפסיכוטיים, גם אם אינם עולים כדי מחלת נפש. עוד ציין המומחה, כי המעשים לא נתפסו על-ידי המערערת בזמן עשייתם כאסורים או מזיקים לקטין שכן יכולתה להעריכם היתה פגומה, וכי אין ללמוד מהיעדר ממצאים לפסיכוזה בבדיקות שנערכו למערערת בחלוף זמן מביצוע המעשים, על מצבה הנפשי בזמן ביצועם. פרופ' פניג לא מצא עדות לפדופיליה, והסביר כי התפרצויותיה של המערערת מבטאות את מצוקתה ואת זעמה כלפי המערער שכן הקשר עימו התבסס על דינאמיקה של תוקפנות ומשיכה מינית כשהקטין משמש אמצעי תקשורת ביניהם אך לא אובייקט מיני עצמאי. בלשונו: "השימוש בתינוק במערכת הזוגית לא היה לצרכי סיפוק מיני אלא כאלמנט בקשר הפתולוגי עם הבעל. לדעתי, בגלל הפרעתה הנפשית הקשה ומצבה הנפשי בזמן ביצוע המעשים, לא היתה מסוגלת להבין בזמן ביצוע המעשים שהיא גורמת נזק כלשהוא לתינוק ושהיא עוברת עבירה. כיום מבינה את הפסול שבמעשיה אך תתקשה להתמודד רגשית עם משמעותם".