השופט ע' פוגלמן:
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן הנשיאה א' שיף והשופטות ח' הורוביץ ו-צ' קינן) אשר הרשיע את המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וגזר עליו 30 חודשי מאסר - מחציתם לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי למשך 3 שנים, לבל יעבור עבירה לפי סימן ה' בפרק י' לחוק העונשין. כמו כן נגזר על המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 20,000 ש"ח. הערעור מכוון הן להכרעת הדין הן לגזר הדין.
כתב האישום והכרעת הדין
1. המערער, צעיר כבן 32, הואשם בעבירת אינוס. על פי כתב האישום, המערער הועסק כמעסה בספא. ביום 31.12.2009 הגיעו המתלוננת וחברתה לספא לשם קבלת עיסוי. בסמוך לשעה 12:00 בצהריים, בעודו מעסה את המתלוננת באזור העכוז, הזיז המערער את תחתוניה והחדיר את אצבעו לאיבר מינה ללא הסכמתה. המתלוננת דחפה את ידו, דרשה שיפסיק את העיסוי, התלבשה ועזבה את חדר הטיפולים.
2. המערער כפר בעובדות שיוחסו לו בכתב האישום. לדבריו, הייתה זו המתלוננת שביצעה בו מעשה מגונה כשתפסה בחוזקה באיבר מינו באופן פתאומי, והסבה לו כאב עמוק. מיד לאחר מכן הורתה לו להפסיק את הטיפול. הוא נהג כפי שהתבקש, התנצל לפניה ויצא מחדר הטיפולים.
3. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המתלוננת על גרסת המערער והרשיע את האחרון במיוחס לו. הכרעת הדין התבססה במידה רבה על האמון הבלתי מסויג שניתן בעדותה של המתלוננת. נקבע שגרסתה במשטרה ובבית המשפט הייתה עקבית, נחרצת ומשכנעת, ולא ניכרו בה סתירות מהותיות. בית המשפט מצא חיזוק למסקנתו בעדות חברתה של המתלוננת אשר שמעה מפיה על המעשה מיד לאחר שאירע, והיה ניכר מדבריה שהשתדלה לדייק בפרטים.
4. בית המשפט קבע שגרסת המערער אינה הגיונית ממספר טעמים מצטברים: ראשית, העובדה שהמערער שאל את המתלוננת בעודו מעסה את ישבנה, אם היא נהנית מהטיפול, מעלה תמיהה ביחס לכוונותיו. שנית, העובדה שהתנצל לאחר שהפסיק את הטיפול על אף שלגרסתו, המתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה שהכאיב לו, תמוהה אף היא. שלישית, המתלוננת היא לסבית החיה עם חברתה - אותה חברה שעימה הגיעה לספא - ומזה שנים ש"אינה מתעניינת בגברים". לפי קביעת בית המשפט, אין היגיון בטענה שלפתע שינתה את אורחותיה. רביעית, לא הייתה מחלוקת שמיד לאחר המקרה המתלוננת הורתה למערער להפסיק את הטיפול ולצאת מהחדר. מדוע שתבקש זאת אם אכן שלחה יד ונגעה באיבר מינו באופן מיני? חמישית, הלך רוחה הנפשי הנסער של המתלוננת לאחר האירוע, כפי שהעידה עליו חברתה, מתיישב ותומך בגרסתה. שישית, העובדה שהמתלוננת החליטה להגיש תלונה במשטרה חרף ניסיונה של מנהלת הספא לשכנעה לנהוג במידת הרחמים ולא לעשות כן, נוכח נסיבותיו הרפואיות והאישיות של המערער (שגם נישא זה מקרוב). שביעית, שתיקתו של המערער לנוכח דברי מנהלת הספא בעת שזו פירטה באוזני המתלוננת את נסיבותיו האישיות במטרה להניאה מלהגיש תלונה נגדו, מעוררת ספק בנוגע לאמינות גרסתו.
5. בית המשפט דחה את טענת המערער שמבחינה טכנית לא ניתן היה להחדיר אצבע לאיבר מינה של המתלוננת כשהיא שכובה על ביטנה וכן את ניסיונו לערער את אמינותה בהסתמך על תשובותיה בעניין שימושה בסמים בעבר. נקבע שאין בסתירות הקלות שנתגלו בעדותה של המתלוננת כדי לפגום באמון שניתן בה. בית המשפט ציין שנתן דעתו לטענות שהיו יכולות לתמוך בגרסת המערער, ובהן: תלונותיו המיידיות לשלושה אנשים שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה; מחדלי החקירה ביחס לאופן ביצוע השחזור של המעשה; העובדה שנערך עימות בין המערער למתלוננת מבלי שניתנה לו התראה קודם לכן; והעובדה שהמשטרה לא ערכה תלונה בעקבות טענתו שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה. בית המשפט מצא כי אין די בחולשות שעליהן הצביע המערער כדי לעורר ספק סביר באשמתו.
החלפת הייצוג ובקשת המערער להביא ראיות נוספות בבית משפט קמא
6. לאחר שניתנה הכרעת הדין, אך לפני שנשמעו טיעונים לעונש, החליף המערער את ייצוגו וביקש באמצעות באת-כוחו החדשה להביא ראיות נוספות שיש בהן, לדבריו, כדי להקים ספק סביר ביחס לאשמתו. בגדר כך, ביקש המערער להגיש תעודה רפואית שהוכנה לבקשת התביעה, המעידה, לדבריו, על מבנה אנטומי בלתי רגיל של איבר מינה של המתלוננת. לשיטת המערער, ייתכן שבשל מבנה מיוחד זה, נחשף איבר המין ובצבץ החוצה מתחתוניה באופן חלקי במהלך הטיפול מבלי שהוא - הסובל מליקוי ראיה ולא הרכיב באותה עת את משקפיו - שם לב לכך. עוד התבקש להתיר את הגשתה של חוות דעת מקצועית של יו"ר ועדת האתיקה והמשמעת של איגוד מקצועות העיסוי בישראל (להלן: חוות הדעת), המתייחסת: למידת הלגיטימיות של עיסוי באזור הישבן והמפשעות; חשיבות התקשורת בין מטפל למטופל במהלך הטיפול; האפשרות שיתרחש מגע מיני לא מכוון במהלך הטיפול; וסוגיית התנצלותו של המערער בפני המתלוננת. המערער טען בהקשר זה כי עיסוי הישבן והמפשעות הוא לגיטימי, וכי קיימת הצדקה לברר את תחושת המטופל בעת עיסוי העכוז משום שעיסוי חלק זה עלול להכאיב במיוחד. עוד ביקש המערער להתיר עדות של מטפלת בספא אשר לפי הנטען הייתה הראשונה לראותו לאחר שהופסק הטיפול, והוא סיפר לה שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה. בצד זה ביקש המערער להביא לעדות את גיסו אשר לפי הנטען היה בדרכו לאסוף אותו לתחנת המשטרה במטרה להגיש תלונה נגד המתלוננת. נטען ששיחה בין השניים המאששת דברים אלה הוקלטה, והמערער ביקש להגיש את תמלילה כראיה. לבסוף ביקש המערער להגיש תיעוד של שחזור שנערך בהשתתפותו, הכולל בדיקות שלא נערכו בשחזור שנערך עם המתלוננת, ועשוי להוכיח שמן הבחינה הטכנית, אין מניעה לחפון את איבר מינו של המטפל בזמן הטיפול בתנוחה שבה נמצאה המתלוננת.
7. בית משפט קמא דחה את הבקשה להביא ראיות נוספות, על כל חלקיה. נקבע שאין בראיות הנוספות כדי להשפיע על תוצאת הכרעת הדין, לא כל שכן למנוע עיוות דין לנאשם המצדיק פתיחת המשפט מחדש. הוטעם כי אין להתיר את הגשת התעודה הרפואית לאחר שבשלב מוקדם יותר באת-כוחו הקודמת של המערער התנגדה לבקשת התביעה להגישה, ובית המשפט קיבל התנגדות זו. יתרה מכך, לשם קבלת טענת המערער שלפיה נגע באיבר מינה של המתלוננת מבלי משים, עליו להוכיח כי לא הבחין בכך שהחדיר את אצבעו לאיבר מינה, ולמעשה אין הוא יודע אם עשה כן, אם לאו. דא עקא שנקבע כי אפשרות זו סותרת את גרסת המערער שלפיה איבר מינה של המתלוננת היה מכוסה כל העת, ולא ניתן היה מבחינה טכנית להחדיר אצבע לתוכו. בית המשפט פסק כי אין לאפשר למערער לשנות את חזית הגנתו לאחר שתם המשפט, וממילא אין בליבון הסוגיה הנטענת כדי לשנות מן התוצאה. באשר לעדים הנוספים שעדותם נתבקשה, נקבע כי אין ביכולתם לסייע למערער שכן אפילו טען לפני אנשים נוספים כי המתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה, כל שיש בכך הוא ללמד שהמערער דבק בגרסתו - עובדה שאינה מעלה ואינה מורידה. בית המשפט אף לא ייחס משקל לעובדה שהמערער לא הגיש תלונה במשטרה נגד המתלוננת, ועל רקע זה קבע שאין נפקות להבאת גיסו לעדות בסוגיה זו. באשר לחוות הדעת, קבע בית המשפט שאין בה כדי להשפיע על התוצאה משום שהמחלוקת בין הצדדים לא נגעה לעצם הלגיטימיות של העיסוי באזור העכוז או לאופיים של חילופי הדברים בינו לבין המתלוננת בעת העיסוי. בקשת המערער להביא תיעוד של שחזור האירוע מטעמו נדחתה מהטעם שהכרעת הדין לא נסמכה על חוסר אפשרות טכנית מצד המתלוננת לחפון את איבר מינו כי אם על חוסר ההיגיון שבגרסה זו בהתחשב במכלול הנסיבות.
גזר הדין
8. בגזר הדין, עמד בית משפט קמא על נסיבותיו האישיות של המערער - בן 32, נשוי ואב לתינוקת ונעדר עבר פלילי. עד למעצרו בעבירה הנדונה עבד כמעסה מוסמך. הוא סיים 12 שנות לימוד ועל אף שקיבל פטור משירות צבאי בשל מצבו הרפואי, התנדב לצבא ושירת כמדריך בתחום המחשוב לשביעות רצון מפקדיו. המערער נישא בשנת 2008. אשתו שוהה בחופשת לידה. בעדותו עמד על הנסיבות הקשות של מעצרו. כעת הוא אינו עובד, ועבר להתגורר עם משפחתו בבית הוריו. קצינת המבחן התרשמה כי אין הוא רואה עצמו אחראי למעשה שבגינו הורשע, שולל כל כוונה מינית כלפי המתלוננת או פגיעה בה, אינו מכיר בחומרת מעשיו ולמעשה חווה עצמו כקורבן שעבר מסכת התעללות, הן מצד המתלוננת, הן במעצרו, הן כתוצאה מההליך השיפוטי והשלכותיו. מאחר שהמערער שלל כל אחריות למעשה המיוחס לו ולא ביטא נזקקות טיפולית, נמנע שירות המבחן מלגבש המלצה טיפולית בעניינו, אך המליץ להתחשב בגזר הדין בחוויה הטראומטית שעבר בעת המעצר והציע לשקול להימנע מלהטיל עליו מאסר בפועל. קצינת המבחן ציינה כי לא תוכל לשלול סיכון להישנות פגיעה מינית. הוגשו מנגד חוות דעת בתחום הרפואי והפסיכולוגי מאת המערער, שלא נפרט כאן, אך שבהן נטען לרמה נמוכה של מסוכנות מינית ולקשיים אפשריים במאסר.
9. בית המשפט עמד על חומרת העבירה תוך שהוא מצביע על המעילה באמון שניתן במערער כמעסה מוסמך מחד גיסא, ועל מכלול השיקולים האמורים לקולה מאידך גיסא, וגזר על המערער 30 חודשי מאסר, מחציתם לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. כמו-כן נגזר עליו לפצות את המתלוננת בסכום של 20,000 ש"ח.
בהסכמת המדינה, עוכב ביצוע העונש עד להכרעה בערעור, בכפוף לתנאים שהמערער עמד בהם.
טענות הצדדים
10. השגותיו של המערער נגד פסק הדין נחלקות לשלושה נדבכים. בנדבך הראשון נטען כי בית משפט קמא שגה בניתוח הראיות ובמסקנה הסופית שהסיק מהן. לדידו, ניתוח דקדקני של החומר הראיתי מוליך למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט, ולמצער יוצר ספק סביר באשמתו. בגדר כך טוען הוא כי בית משפט קמא התעלם מראיות רבות המצביעות על כשלים בגרסתה של המתלוננת ומאששות את גרסתו שלו, ולא ייחס משקל מספיק למחדלים בחקירה. בנדבך השני טוען המערער טענה חלופית שהוצגה לראשונה לאחר שניתנה הכרעת הדין, במסגרת בקשה להבאת ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי. לגישתו, על בית המשפט היה לבחון את האפשרות שאצבעו חדרה לאיבר מינה של המתלוננת מבלי ששם לב. בהקשר זה טוען הוא שהראיות הנוספות שביקש להציג תומכות בגרסה זו, ושהעלאת הטענה לראשונה בשלב זה נבעה מכשל בייצוג. מטעם זה מבוקש כסעד חלופי להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם שמיעת הראיות הנוספות. הנדבך השלישי נוגע לגזר הדין. לטענת המערער, בית משפט קמא לא ייחס משקל מספיק לנסיבותיו האישיות (ובינתיים עזבה אשתו את הבית בעקבות הפרשה והגישה תביעת גירושין), ובשל כך - אם יידחה ערעורו - יש מקום להקל בעונשו.
11. המדינה תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומנימוקיו. היא מדגישה כי פסק הדין מבוסס על קביעות בדבר מהימנות העדים והתרשמות בלתי אמצעית מהם, ובאלה אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב. עוד נטען כי המערער זכה לייצוג הולם בהליך דלמטה, וכי הראיות הנוספות שהגשתן מתבקשת לא היו משנות מתוצאת פסק הדין. המדינה מוסיפה כי המערער מבקש לשנות את חזית הדיון בהליך זה: בעוד שבבית המשפט המחוזי הכחיש שעשה את המעשה וטען בתוקף שאיבר מינה של המתלוננת היה מכוסה, הרי שבמסגרת הערעור - ואף קודם לכן, בבקשה להגיש ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי - הוא טוען כי ייתכן שנגע באיבר מינה של המתלוננת מבלי לשים לב. לטענת המדינה שתי גרסאות אלו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, ואף אחת מהן אינה הגיונית כשלעצמה. באשר לגזר הדין, טוענת המדינה כי העונש שהוטל על המערער מאוזן בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים, ואין מקום להתערב בו.