העליון: בנק הפועלים לא יחשוף דו"ח המעריך את מידת הסיכון בהשקעותיו

1.        מונחת לפנינו בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בתנ"ג 28578-10-11 (כב' השופט ח' כבוב) שניתנה במסגרת בקשה לתביעה נגזרת שהגיש המבקש בשם משיב 1 - בנק הפועלים, נגד משיבים 2-4, הם נושאי משרה בבנק. בגדר ההחלטה נקבע שאין להתיר למבקש עיון בשני מסמכים ספציפיים המצויים בשליטת הבנק, ושלא לאפשר את פרסומו של דו"ח שהוכן עבור בנק הפועלים.

2.        המבקש, בעל 4,000 מניות במשיב - הוא בנק הפועלים (להלן: הבנק), תבע את משיבים 2 ו-3 שתיפקדו כאורגנים בכירים של הבנק בתקופה הרלוונטית. המבקש הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשמו של הבנק נגד שני הבכירים בגין נזקים שגרמו לטענתו לבנק בקשר לרכישת מכשירים פיננסים הרי סיכון. טרם הגשת התביעה הנגזרת פנה המבקש לבנק בבקשה לקבל לידו דו"ח של חברת "דרלינג" שהוזמן על-ידי הבנק כדי להעריך את מידת הסיכון וכדאיות ההשקעה במכשירים הפיננסיים (להלן: דו"ח דרלינג). הבנק מסר את הדו"ח לעיון המבקש כפוף לחתימה על כתב סודיות מצידו. המבקש הגיש בקשה לאישור התביעה הנגזרת בצירוף דו"ח דרלינג וכן בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים הכוללים את הנספח לדו"ח דרלינג ואת דו"ח הביקורת הפנימית של הבנק שלא הועברו לידו (להלן: שני המסמכים). כמו כן המבקש הגיש בקשה לאיסור פרסום זמני של דו"ח דרלינג עד שבית המשפט יחליט להתיר את פרסומו. הבנק התנגד לפרסום דו"ח דרלינג, ולגבי שני המסמכים הצהיר שהם בחזקתו. במענה לדרישה לעיין בשני המסמכים, סירב הבנק משני נימוקים: המבקש אינו רשאי לבקש עיון במסמכים טרם הגשת כתבי בי-דין לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות); המסמכים מוגנים בחיסיון ותוכנם הוא בבחינת סוד מסחרי. עקב כך, הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו שיתיר לו לעיין במסמכים.

           בית המשפט המחוזי דן בשתי הסוגיות - פרסום דו"ח דרלינג וגילוי המסמכים המבוקשים. בסוגיה הראשונה הכריע בית המשפט המחוזי כי אין להתיר את פרסום הדו"ח, אלא יש לשמור על סודיותו משכך הוסכם בין הצדדים כתנאי להעברת הדו"ח לעיון המבקש. הסוגיה השנייה קיבלה במה נרחבת בהחלטתו.

           בית המשפט המחוזי הציג את המסגרת הנורמטיבית לפיה יש להורות על גילוי ועיון במסמכים. ביחס לתקנות 114 ו-116 לתקנות סדר הדין האזרחי, בית המשפט המחוזי קבע עקרונית כי הליכי הגילוי והעיון חד הם. בכך שלל את טענת הבנק כי לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 בשלב שלפני הגשת כתבי בי-דין בית משפט מוסמך להורות רק על גילוי מסמכים להבדיל מעיון: "נסיונו של הבנק ללמוד מלשון החוק והצעת החוק על כי מדובר בהליכי גילוי מסמכים בלבד, מאי ציון הליכי עיון במסמכים, הינם דקדוקי עניות בעיניי." על כן, קבע שיש להפעיל על ההליך המאוחד את אותם המבחנים המשפטיים. למעט בהתקיים חריג, דוגמת טענת חיסיון. באשר להליכי גילוי ועיון בתביעה נגזרת, קבע בית המשפט המחוזי שסעיף 198א לחוק החברות מאפשר לקיים הליכי גילוי מוקדם אף עובר להגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת. הוחלט שהדרישה הפסיקתית לפיה המסמכים שמבוקש לעיין בהם יהיו רלוונטיים להליך - עומדת בעינה גם בשלב אישור התביעה הנגזרת (עמ' 16 להחלטה). כן נקבע כי יתר המגבלות הרגילות, כגון סודיות או חסיון, יחולו גם על בקשה לגילוי ועיון מסמכים המוגשת בשלב המוקדם למועד הנקוב בתקנות, כמו במקרה של תביעה נגזרת.

           ביישום הדרישות לבחינת מתן צו גילוי ועיון במסמכים על המקרה דנא, החליט בית המשפט המחוזי כי אין להעביר לעיון המבקש את הנספח לדו"ח דרלינג ואת דו"ח הביקורת הפנימית. זאת בהתבסס על שני אדנים: האחד, הם אינם רלוונטיים לתביעה המבוקשת; השני, הם מכילים נתונים העולים כדי סוד מסחרי.

           מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי המופנית כלפי שתי הסוגיות בהן הכריע בית המשפט המחוזי.

3.        המבקש טוען כי שגה בית המשפט המחוזי עת בחן האם מתקיימים המבחנים בשאלת גילוי במסמכים - היות שהליך גילוי המסמכים הסתיים זה מכבר, ובקשתו נגעה רק לעיון במסמכים. בניגוד לקביעת בית משפט קמא, הליך גילוי מסמכים שונה מהליך העיון במסמכים ולכן ביחס לכל אחד מהם נבדקים מבחנים שונים. במסגרת הבקשה היה על בית המשפט לבדוק האם קיים חיסיון המונע את העיון במסמכים, ותו לאו. המבקש גם משיג על הכרעת בית משפט קמא גופה כי לא התקיימו התנאים המתירים עיון בשני המסמכים. לטענתו, המסמכים שמבוקש לעיין בהם רלוונטיים לתביעה הנגזרת והנתונים שבהם אינם מהווים סוד מסחרי. על כן, מבקש לאפשר לו לעיין במסמכים. אשר לפרסום דו"ח דרלינג, טוען המבקש שבית משפט קמא נתפס לכדי טעות כאשר קבע שלנוכח כתב הסודיות הדו"ח חסוי. לעמדת המבקש, כתב הסודיות אינו מוריד או מעלה בשאלת חיסיון הדו"ח, שאמורה להיגזר מבדיקת תוכנו. מעיון בדו"ח דרלינג ברור לדעתו שזה אינו מכיל פרטים סודיים ולכן היה על הבנק לקבוע שהדו"ח יהיה גלוי לציבור.

4.        בבקשת רשות הערעור המונחת לפניי עסקינן בבקשה לעיון במסמכים שנדחתה משני טעמים: המסמכים רצופים בנתונים שמהווים סוד מסחרי; המסמכים אינם רלוונטיים לשלב של אישור התביעה הנגזרת. אשר לנימוק הראשון, עקב טענת הבנק כי שני המסמכים חסויים מפאת סודיותם, הם הובאו לעיון לפני בית משפט קמא לפי תקנה 119 לתקנות. הוא עיין בהם ומצא ששניהם מכילים נתונים שעולים כדי סוד מסחרי. ביחס לדו"ח הביקורת הפנימית, נקבע שהוא מלא נתונים המתייחסים להליכים פנימיים בבנק ולכן מתקיים הסייג של סוד מסחרי. ביחס לנספח לדו"ח נקבע כך:

"הנספחים רצופים נתונים וסודות מסחריים לגבי מקומות השקעה וקבלת ההחלטות של הבנק בשוק ההון הפיננסי האמריקאי, שבחלקן ייתכן והן רלוונטיות גם להיום. לטעמי הנתונים הללו נכנסים לגדר תוכנית עבודה עסקית שאין לתת לעין זר לשזוף את תוכנה. הנספח, רובו ככולו, מורכב מטבלאות שמתייחסות לאופן ודרך ההשקעה, ובהם תרשים תזרימי מזומנים, המחולק בין השאר לרבעונים, בהתחשב בגיוון ההשקעות של הבנק, בחינת הנחיות של ההנהלה, ונתונים מספריים רבים. להשקפתי, בחשיפתן אין אלא כדי לפגוע בסודות המסחריים של הבנק, שאין כל הצדקה לחושפם כל צד ג'." (עמ' 17 להחלטה).

           קיומו של סוד מסחרי עשוי להוות סייג לזכות העיון במסמכים, כפי שעולה מסעיף 23 לחוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999. לאחר בחינה מעמיקה של שני המסמכים, בית משפט קמא השתכנע כי עניינו של הבנק באי חשיפת הנספח לדו"ח ודו"ח הביקורת הפנימית גובר על הצורך של המבקש לעיין בו עבור תביעתו. לא מצאתי כי החלטה לוקה בטעות משפטית, שאיננה סבירה או שנעלמה ממנה שיקול  שהיה על בית המשפט להתחשב בו. די בנימוק זה כדי לדחות את הבקשה לרשות ערעור על ההחלטה שלא להתיר עיון בשני המסמכים. מעבר לכך, לא מצאתי להתערב בהחלטת בית משפט קמא שלא להתיר את פרסום דו"ח דרלינג נוכח חובת הסודיות שנטל על עצמו המבקש כשנחשף לדו"ח.

           החלטה זו הצריכה בחינה עובדתית מעמיקה במסמכים שגילויים או פרסומם נתבקש. גם מטעם זה החלטות בנוגע לסדרי דין, לרבות החלטה שעניינה גילוי ועיון במסמכים, נתונות לסמכותה של הערכאה הדיונית. כדרך כלל, לא בנקל יתערב בית משפט שלערעור בהפעלת שיקול הדעת של השופט המנהל את המשפט בשאלות של סדרי דין, אלא אם ההחלטה עומדת בניגוד לדין או שהיא גורמת עיוות דין (רע"א 624/11 המותרנות היוונית קתולית נ' נח'לה (15.3.2011) מפי השופטת א' חיות). בנוגע להחלטות בעניין גילוי מסמכים אף נפסק שאין להתערב בהן, למעט אם מסקנת הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת בשום פנים או שאינה מביאה בחשבון את כל הנסיבות (שם; רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי, פ"ד מט 54, 61 (1995)(להלן: עניין בנק איגוד); רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193,  196 (2002) (להלן: עניין שמשון). אשר על כן, לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובהחלטת בית המשפט המחוזי, הגעתי לכדי מסקנה כי דין הבקשה להידחות, מבלי להידרש לתשובת הבנק. בעניין הבסיס השני עליו נשען בית המשפט המחוזי בדחיית הבקשה לעיון במסמכים, מצאתי כי מן המקום להעיר הערה, הגם שאין בה לשנות את הכרעתי. אבהיר.

5.        בית משפט המחוזי בחן את רלוונטיות שני המסמכים לשלב הזה של הליך התביעה הנגזרת לאחר שהבנק כבר כלל בתצהיר גילוי המסמכים את שני המסמכים. בחינה זו נערכה לאחר ועל פי קביעתו כי הליכי גילוי ועיון הליך אחד הם, ולכן יש להחיל על שניהם את מבחן הרלוונטיות. הנמקה זו אינה מתיישבת לדעתי עם הוראות הדין.

           תקנות סדר הדין האזרחי עוסקות ראשית כל בהתוויית סדר בבית המשפט באמצעות כללי התדיינות. ולצד הכללים - עומדים החריגים להם. מחוקק המשנה מגדיר בדרך זו את תפקידו של כל צד ואף את אחריותו של בית המשפט. ישנן תקנות שנמצאות בשימוש תכוף וישנן אחרות שנשלפות מספר החוקים אחת לתקופה. עדיין יש להניח כי הן לא נכתבו לשווא ולכל אחת ייעודה שלה. הליכי הגילוי והעיון מהווים שלב משמעותי בתביעה האזרחית. תפקידם לעודד את בעלי הדין לנהל את ההליך ב"קלפים פתוחים" על-ידי גילוי מוקדם של הראיות המצויות בידיהם (רע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב, פ"ד נה(1) 515, 520)(להלן: עניין סוויסה). עקרונות אלו מחזקים את המצב המשפטי הרצוי לפיו כל אחד מההליכים - הגילוי והעיון - עומד על רגליו שלו. הליך גילוי המסמכים מוסדר בתקנה 112 לתקנות, ומשמעו לגלות בתצהיר "מה הם המסמכים הנוגעים לענין הנדון המצויים, או שהיו מצויים ברשותו או בשליטתו ושאותרו על ידו לאחר חקירה ודרישה;". היקף גילוי המסמכים - הנוגעים לענין הנדון - פורש כך שהוא משתרע על כל מסמך שסביר להניח כי הוא כולל מידע שיאפשר לצד שמנגד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נשוא תביעתו (עניין בנק איגוד בעמ' 60). התפיסה של גילוי רחב ככל האפשר של המידע הרלוונטי למחלוקת הנידונה מתאפשרת בזכות ההתניה כי המסמכים שנדרש לגלות קיומם יהיו רלוונטיים לעניין (עניין שמשון, 195). זוהי דרישת הרלוונטיות של המסמכים להליך. רק לאחר שלב הגילוי ובהסתמך על גילוי דבר קיומם של המסמכים הרלוונטיים, בעל דין יבקש לעיין בהם. גילוי המסמכים מהווה מבוא לעיון בהם. בשלב העיון, על פי תקנה 114, רשאי בעל דין אחד לדרוש מהשני בכל עת, שיראה לו את המסמך שנזכר בכתבי טענותיו לצורך עיון והעתקה. משמע, בעל דין שמנגד יכול לעיין בכל מסמך שנכלל בתצהיר גילוי המסמכים, שהרי הוא רלוונטי להליך. אך גילוי המסמכים אינו מחייב בעל דין להתיר לבעל דין שכנגד לעיין בהם. בעל הדין שמנגד רשאי להתנגד לבקשה להצגת המסמכים, או אז עליו להשיב למבקש תשובה אשר "מפרשת את המסמכים שהוא מתנגד להראותם וטעמי ההתנגדות" (תקנה 115(א) לתקנות). טעמים המגבילים את זכות העיון במסמכים כוללים את הטענה כי בעל הדין מחזיק במסמך בתור שומר או מורשה, טענת חיסיון שהוטל על המסמך או היותו מכיל סוד מסחרי. בבחינת הפעלתו של חיסיון שאינו מוחלט על מסמך פלוני, נערך איזון בין האינטרס לעיין במסמך ובין האינטרס שנוטה לחיסויו. אחד השיקולים הנדרשים להכרעה בין השניים הוא מידת החיוניות של המסמך למשפט (עניין בנק איגוד, בעמ' 62; רע"א 4999/95 alberici international  שותפות רשומה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 46) ועד כמה הוא מאפשר דיון הוגן (תקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי).

           הנה כי כן, הליכי הגילוי והליכי העיון שניים הם, כל אחד בעל עצמאות משלו (השוו: רע"א 5073/10 BERISFORD INVESTMENTS LIMITED נ' תיאופילוס ג'אנופולוס - פטריאך הכנסייה(27.03.11)). כך עולה גם מסעיף 1(10) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור) התשס"ט-2009, שמבחין בין החלטה בעניין גילוי מסמכים ובין החלטה בעניין עיון במסמכים, ומתיר ליתן רשות ערעור רק על האחרונה (ראו: רע"א 1395/12 שחף ליווי פיננסי בע"מ נ' טולידאנו (21.03.12)). בית המשפט המחוזי תיאר אל-נכון את המצב העובדתי בהליכי הגילוי והעיון, לפיו השני עוקב בדרך כלל את הראשון. לכן במרבית המקרים, טרם התרת עיון במסמך מבוקש, תיבחן הרלוונטיות שלו. אך בחינה זו, מבחינת מקומה המשפטי, תיערך בשלב שמתבקש גילוי המסמכים המצויים בחזקתו של בעל דין.

           ניתן לדמות את שני שלבי הגילוי והעיון לשתי דלתות עוקבות. בשלב הגילוי עומד המבקש בפתח הדלת הראשונה, על מנת לעוברה עליו לעמוד בדרישת הרלוונטיות ולהוכיח כי המסמך נוגע לעניין התביעה. דלת זו היא הכניסה להליכי הגילוי והעיון גם יחד. רק אם התשובה נמצאת חיובית, הדלת הראשונה נפתחת לרגליו. אז רשאי המבקש להמשיך לעבר הדלת השנייה כדי לעיין במסמך. בשלב זה בוחן בית המשפט את טענות בעל הדין שמנגד שתומכות באי-חשיפת המסמך מול האינטרסים לגילויו. באיזון ביניהם נשקלת מידת התרומה של העיון במסמך להליך. הנה כי כן, הדלתות שתיים הן. לכל אחת מהן תנאי מעבר שונה. אך יש בהן גם מן המשותף - בשתיהן עומד בית המשפט על היחס בין המסמך ובין ההליך. בדלת הראשונה, רלוונטיות המסמך להליך מהווה תנאי סף בלעדיו לא ניתן להמשיך. בדלת השנייה חיוניות המסמך להליך היא שיקול שנשקל מול טענת בעל הדין שמנגד לחיסוי המסמך. היא אינה שוללת את המעבר לבדה, אלא מכבידה עליו.

           על רקע המצב המשפטי המתואר מתעוררת השאלה: האם לאחר שצד נותן תצהיר גילוי מסמכים, בו אוזכרו מסמכים מסוימים, על בית המשפט לבחון את רלוונטיות אותם המסמכים לפני התרת העיון בהם? שאלה זו נכונה גם לבקשה לעיון במסמכים שהוגשה בד בבד עם בקשה לאישור תביעה נגזרת. במקרה דנא, המבקש טוען ששגה בית המשפט המחוזי כאשר בחן את רלוונטיות הנספח לדו"ח דרלינג ודו"ח הביקורת הפנימית להליך התביעה הנגזרת בעוד שהבנק בעצמו כלל אותם בתצהיר גילוי המסמכים שלו. בחינה זו שייכת לשלב הקודם של גילוי המסמכים. מתגובת הבנק לבקשה לעיון במסמכים בבית המשפט המחוזי עולה שהוא מסכים לכך, ולכל הפחות אין מחלוקת בין הצדדים כי עסקינן אך ורק בבקשת עיון.

           מן האמור נגזרת דעתי שככלל, אין מקום לבחון את רלוונטיות המסמכים להליך לאחר שצד נותן תצהיר גילוי מסמכים בעניינם. צד שמגלה את קיומו של מסמך בחזקתו, כמוהו כהצהרה כי המסמך נוגע לעניין הנדון, שאם לא כן לא היה מביאו בתצהיר. לא תישמע טענת התנגדות של בעל דין לעיון במסמכים שאוזכרו בכתבי טענותיו או בתצהירו על סמך טענה של אי-רלוונטיות (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, 441 (1995)). אין בכך לומר שלא תהיה בשום מקרה רלוונטיות לדרישת רלוונטיות המסמכים בשלב העיון במסמכים. זאת בעיקר כאשר שלב הגילוי לא התקיים (ראו למשל סעיף 117 לתקנות המאפשר ליתן צו עיון במסמכים שלא נזכרו בכתבי הטענות של צד או בתצהיריו). סעיף 198א לחוק החברות מאפשר לבית המשפט ליתן צו שיורה "לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת". לשונו מחזקת את המסקנה שבהכללת הנספח לדו"ח דרלינג ודו"ח הביקורת הפנימית בתצהיר גילוי המסמכים, למעשה אמר הבנק שהם רלוונטיים לאישור התביעה הנגזרת. יש בסעיף זה כדי ללמד, מבחינת סדרי דין, על השלב הנכון לבחינה האם המסמכים נוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת. דומה שלא היה על בית המשפט המחוזי במקרה שלפניי לבחון את רלוונטיות שני המסמכים, שהבנק כבר קבע בעצמו בתצהיר הגילוי שהם שייכים לעניין. ודוקו: תצהיר הגילוי שנתן הבנק למבקש טרם הגשת התביעה הנגזרת הינו גילוי הנדרש כדין בדבר המסמכים הנוגעים לעניין הנידון, ואיננו מעשה אצילי לפנים משורת הדין. הוא תואם את הוראות התקנות סדרי הדין לפיהן על הצדדים להקדים פנייתם לבית המשפט בשליחת בקשות הדדיות (סעיפים 114א, 115-116, ו-120 לתקנות).

6 .      כאמור הואיל ומצאתי שאין להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי לפיה אין להעניק למבקש לעיין מטעמי סודיות הנתונים בשני המסמכים, אין בסוגיה זו כדי להכריע בבקשת רשות הערעור. על דרך הכלל לא תינתן רשות ערעור בשאלה שאין בפתרונה כדי להשפיע על תוצאת הערעור (רע"א 9636/08 המועצה הדתית ראש העין נ' עודד שמריה (27.04.09)).

           דין הבקשה להידחות. משלא נתבקשה תשובה, לא יינתן צו להוצאות.