העליון- אין להתערב בקביעה כי המדינה פטורה מאחריות למותו של נער מירי חיילים

השופטת ע' ארבל:

           ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט א' אברהם), אשר דחה את תביעתם של המערערים בקובעו כי ירי חיילי צה"ל שכתוצאה ממנו נהרג אחמד סכאפי (להלן: המנוח), חוסה תחת פטור המדינה מאחריות בנזיקין בגין פעולה מלחמתית.

רקע

1.             ביום 3.7.07, ירו חיילי צה"ל במנוח, נער בן 15 תושב חברון. הירי התרחש בעת שהחיילים ביצעו מארב צלפים בעיר. מארב זה תוכנן בעקבות מידע מודיעיני, ועל פיו הונחו החיילים לירות בכל נושא נשק מסוג 16-M או קלשניקוב. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המנוח וצעיר נוסף נצפו ממרחק 170 מטרים מהבית בו ישב הכוח, כאשר המנוח אחז בדמוי-נשק מסוג 16-M, אשר זהה, ודאי מן המרחק בו עמדו חיילי צה"ל, לנשק אמיתי מסוג זה. המנוח שנחזה על-ידי הכוח כבן 19-20, כיוון את הנשק לעבר הבית בו נמצאו החיילים והתנהג באופן מחשיד (בכלל זה הלך בשפיפה וביצע "מעבר לכריעה"). בעקבות זאת, הורה מפקד הכוח לפתוח באש לעבר המנוח על מנת להורגו. כתוצאה מהירי נהרג המנוח ואילו הצעיר השני ברח מן המקום. כאשר הגיע הכוח למקום הימצאו של המנוח, נוכחו החיילים לדעת כי הנשק שהיה בידו לא היה נשק אמיתי.

פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

2.             בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' אברהם) ביסס את קביעותיו העובדתיות על העדויות שנשמעו בפניו ועל יומני המבצעים, ומצא כי על אף קיומן של אי התאמות מסויימות בין עדויות החיילים ובינן לבין היומנים - עדויות החיילים מהימנות עליו, שכן אי התאמות אלו אינן מהותיות וניתן להסבירן בחלוף הזמן מעת האירוע. זאת, לעומת גרסתם של עדי המערערים, שרק אחד טען שראה את האירוע, ונמצא על-ידי בית המשפט כלא מהימן. כן דחה בית המשפט את הטענה כי הכוח הפר את הוראות הפתיחה באש. נקבע כי החיילים פעלו בהתאם להוראות הספציפיות שניתנו לביצוע מארב זה, לפיהן אף לולא חש הכוח כי הוא מצוי בסכנה - היה עליו לירות באנשי טרור חמושי 16-M או קלשניקוב. כן דחה בית המשפט המחוזי את הטענה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מכך שהחיילים מנעו מצוות רפואי להגיע למקום האירוע.

           בהתאם לקביעות עובדתיות אלה ובהתייחס למציאות הביטחונית שתיאר, מצא בית המשפט כי האירוע חוסה תחת הגדרתה של "פעולה מלחמתית" בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: החוק או חוק אחריות המדינה). על כן, קבע בית המשפט כי המדינה נהנית מהגנת סעיף 5 לחוק, הפוטר אותה מאחריות בנזיקין. בית המשפט הבהיר כי אף לו היה מקבל את טענת המערערים לפיה התנהלותו של המנוח עם הנשק המדומה היתה תמימה לחלוטין, היה מגיע לאותה המסקנה. זאת, בהתחשב בהנחיות שקיבלו החיילים ובנסיבות בהן מספר שעות לפני האירוע זיהו מחבל נושא נשק אשר חמק מהם. נוכח מסקנה זו, לא מצא בית המשפט כי יש טעם להידרש ליתר טענות המערערים בדבר רשלנות המדינה.

טענות הצדדים

3.             המערערים, בני משפחתו של המנוח, טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו העובדתיות וכי המנוח לא היה חמוש, אלא הסתובב לתומו בשכונת מגוריו. לטענתם, בית המשפט התעלם מסתירות בין עדויות החיילים ובינן לבין יומני המבצעים, בין היתר בנוגע לתאריכים ושעות שנרשמו ביומנים ובנוגע לשאלה האם נצפו שני חמושים או רק אחד. בשאלה זו, כך נטען, יש כדי ללמד על מהימנות העדויות. לצד זאת, טוענים המערערים כי בית המשפט הסיק מסקנות מוטעות בדבר עדויות ההגנה. במישור המשפטי נטען כי שגה בית המשפט בסווגו את האירוע כפעולה מלחמתית, שכן לא נשקף כל סיכון לחיילים. כן חוזרים המערערים על טענתם בנוגע לאי-עמידת הכוח בהוראות פתיחה באש ועיכוב הצוות הרפואי, המלמדות על התרשלותם.

4.             המדינה טוענת מנגד כי עיקר טענות המערערים מכוונות כלפי קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. קביעות אלה מבוססות על הערכת מהימנות העדים שנשמעו בפניה ואין מקום להתערב בהן. אף לגופו של ענין נטען כי אותן אי התאמות אליהן מפנים המערערים אינן מהותיות וכי יש לזקוף לחובתם של המערערים את בחירתם שלא להעיד את הצעיר הנוסף שהיה עם המנוח. באשר לשאלת תחולת הפטור מאחריות בנזיקין נטען כי האירוע התקיים על רקע מצב מלחמתי ובמהלך מארב שכוון כלפי חמושים ועל כן עונה לקריטריונים של "פעולה מלחמתית", אף אם בדיעבד התברר כי המנוח לא היה חמוש בנשק אמיתי ולא נשקפה לחיילים סכנה ממשית. המדינה טוענת עוד כי פעולת הכוח לא עולה כדי רשלנות שכן החיילים פעלו בהתאם להנחיות הפתיחה באש הספציפיות לאירוע וסברו שנשקפת להם סכנת חיים. לבסוף נטען כי ניתן היה לקבוע כי קמה לכוח הגנה של הגנה עצמית וכי למנוח אשם תורם של 100%.

דיון והכרעה

5.             בטרם אפנה לשאלה המשפטית שבמוקד הדיון, אציין כי לא מצאתי שהמקרה שלפנינו נכנס בגדרי אותם מקרים חריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית (יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 857 (מהדורה שביעית, 1995); ע"א 323/89 קוהרי נ' משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142, 168 (1991)). איני סבורה כי עלה בידי המערערים להצביע על פגם היורד לשורשו של ענין או על טעם אחר המצדיק התערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי, אשר הושתתו על הערכת מהימנות העדויות שנשמעו בפניו (ע"א 8155/00 טיפוגרף נ' קרברסקי, פ"ד נו(5) 563, 569-568 (2002); ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס פסקה 37 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (טרם פורסם, 14.5.08)). משכך, התשתית העובדתית לבחינת טענותיהם המשפטיות של המערערים היא זו שנקבעה בפסק-הדין. כך הדבר בנוגע לאופי התנהגותו של המנוח בטרם נורה ולשאלה האם היה חמוש, וכך גם באשר לאירועים החריגים הנוספים שאירעו לפני האירוע ועליהם הסתמך בית המשפט בהתייחסו למציאות הביטחונית. אף הטענה בדבר עיכוב הצוות הרפואי נדחתה על-ידי בית המשפט ועל כן, למעשה מתמקדת המסכת העובדתית שעל יסודה יש לבחון את המחלוקת המשפטית באירוע הירי עצמו.

6.             אפנה אם כן לשאלה המשפטית שבמוקד הערעור, הנעוצה בפרשנות המונח "פעולה מלחמתית" בחוק אחריות המדינה. לפי סעיף 5 לחוק, אין המדינה אחראית בנזיקין בגין מעשה שנעשה במסגרת פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל. הפטור המעוגן בסעיף 5 לחוק משקף תפיסה הנהוגה גם בשיטות משפט זרות, לפיה פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן סיכונים מיוחדים שדיני הנזיקין אינם מתאימים לטפל בהם (ראו סקירה בענין זה: אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'" משפטים לג(1) 107, 115, 194 (תשס"ג) (להלן: יעקב, חסינות תחת אש); בג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון פסקה 38 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) ברק (לא פורסם, 12.12.06) (להלן: ענין עדאלה)). היקפו של הפטור נותר במשך שנים לפרשנות בית המשפט, אשר פיתח על יסוד המקרים השונים שהונחו לפתחו, הגדרה פסיקתית למונח "פעולה מלחמתית", בהדגישו את הצורך לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו (ראו למשל: ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים נ' חייט, פ"ד יד(2) 1609, 1613 (1960) (להלן: ענין חייט); ע"א 623/83  לוי נ' מדינת ישראל פ''ד מ(1) 477, 479 (1986) (להלן: ענין לוי); ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 1, 9 (2002) (להלן: הלכת בני עודה); ע"א 971/03 בגא נ' מלול, פסקה 7 לפסק-הדין (לא פורסם, 10.11.05); לסקירת התפתחות הפסיקה, ראו: ענין עדאלה, פסקאות 1-4 לפסק-דינו של הנשיא (בדימוס) א' ברק). הגדרה פסיקתית זו עמדה לבדה עד אשר הותקן בשנת 2002 תיקון לחוק ובו הגדרה סטטוטורית לתיבה "פעולה מלחמתית":

"פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, ס"ח 1862) (להלן: תיקון מס' 4).

ודוקו, ההגדרה הסטטוטורית, על פי לשונה, לא באה להחליף את ההגדרה שגובשה בפסיקה, אלא להוסיף לה (ע"א  4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל פסקה 15 לפסק-הדין (לא פורסם, 7.11.10) (להלן: ענין סעדה)). הגדרות אלה נועדו להבטיח את הגשמת התכלית שביסוד הפטור של פעולה מלחמתית - היא התאמת הדין למצב מלחמה, אך לצד זאת להבטיח את הבחינה האינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה על מנת שלא להוביל למצב בו תחת חסות הלחימה יבוצעו מעשים "אזרחיים" שאינם ראויים לחסינות זו (יעקב, חסינות תחת אש, בעמ' 126-124; ענין חייט, בעמ' 1613; רע"א 7484/05 ‏The United States of America‏ נ' שוחט פסקה 47 לפסק-הדין (לא פורסם, 3.8.10)).

           למען שלמות התמונה יצוין כי בתיקון מס' 7, אשר נחקק בשנת 2005, נוספו סעיפים נוספים לחוק (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005). האחד, סעיף 5ב לחוק שמתייחס לתביעות אויבים ופעילי ארגון מחבלים - אשר לגביו ממילא לא נטען כי הוא רלוונטי לעניינו של המנוח. השני, סעיף 5ג לחוק, שקבע פטור מאחריות המדינה באזורי עימות. סעיף זה בוטל בפסק-דינו של בית משפט זה מן הטעם שנוסחו הגורף אינו עומד במבחן החוקתיות (ענין עדאלה, החל מפסקה 32 לפסק-דינו של הנשיא (בדימוס) א' ברק). באשר לתיקון מס' 4 אשר רלוונטי לענייננו, קבע בית משפט זה שאמנם אין חולק כי יש בו כדי להרחיב את ההגדרה הפסיקתית (רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' דאוד, פסקה 13 לפסק-הדין (לא פורסם, 11.8.11); ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק-הדין (לא פורסם, 7.10.08) (להלן: ענין סאלם)). אולם, אין בהרחבה זו כדי לפגום בחוקתיותו של תיקון מס' 4 (ענין עדאלה, פסקה 35 לפסק-הדין; רונן פרי "אקטיביזם שיפוטי בדיני הנזיקין: טקסונומיה של פסקי ברק" ספר ברק- 541, 555 (תשס"ט)).

           משנפרסה תשתית נורמטיבית זו, אפנה לבחינת השאלה האם נסיבות האירוע הקונקרטי עולות כדי פעולה מלחמתית.

7.             נקודת המוצא שהותוותה בפסיקה היא שעל מנת לקבוע האם פעולה מסויימת עולה כדי פעולה מלחמתית "יש לבחון את הפעולה ולא את המלחמה", ואין די בכך שמדובר בפעולה שביצע כוח צה"ל בתקופה ובמקום מועדים לפורענות (ענין חייט, בעמ' 1613; ענין לוי, בעמ' 479). בנוגע לפעולה הקונקרטית של מארב שמבצע כוח צבאי - נקבע כי זוהי אחת מאותן פעולות שנלווה להן אותו סיכון מיוחד לחיילים, ואשר מצדיק את קיומו של הפטור (ע"א  542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל פ"מ לא(2) 552 (1977) (להלן: ענין עטאללה); הלכת בני עודה, בעמ' 8; כן ראו פסיקה של בית המשפט המחוזי שהלכה בעקבות ענין עטאללה: ת"א (ב"ש) 636/87 שמיסה נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 7.1.94); ת"א (חיפה) עבד נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 30.3.06); והשוו: ת"א (שלום חי') 104/94 מחמוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.2.97) המאוזכר ביעקב, חסינות תחת אש, ה"ש 173 בעמ' 160). וכך נאמר בענין עטאללה:

"כאן אנ[ו] עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו היה תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה להופיע, והתקופה היתה תקופת לחימה מוגברת באוייב לשם הדברת פעילותו העויינת האלימה.