השופטת א' חיות:
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו) בו הורשע המערער בביצוע מעשה סדום בקטין כבן 11 במספר מקרים, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק, ונגזרו עליו שמונה שנות מאסר בפועל. כמו כן חויב המערער בתשלום פיצוי בסך של 25,000 ש"ח למתלונן.
הערעור מופנה נגד הכרעת הדין ולחלופין נגד גזר הדין.
הכרעת הדין
1. המערער, יליד 1937, עמד לדין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע בעבירות של מעשה סדום, מעשה מגונה ומעשה מגונה בפומבי בש.ס, קטין יליד 21.11.1996, הסובל מפיגור שכלי קל, בעת שהיה כבן 11 שנים (להלן: הקטין). העובדות עליהן מבוססת הכרעת הדין המרשיעה נסמכות על גרסה שמסר הקטין לחוקרת הילדים רחל נחום (להלן: חוקרת הילדים), ואלה הן: במהלך החודשים יולי-אוגוסט שנת 2007, במועדים שאינם ידועים למשיבה, פגש המערער (שכינויו הוא "זומו") את הקטין בבית הכנסת שבשכונת מגוריו. המערער קרא לקטין לבוא עמו אל השיחים שמאחורי מבנה בית הכנסת, שם שאל את הקטין אם הוא "רוצה לראות אותו", הפשיל את מכנסיו, הוציא את איבר מינו ובהמשך, הפשיל גם את מכנסיו של הקטין תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין בעת ששניהם עמדו, באופן שגרם לקטין כאב. מן הגרסה שמסר הקטין לחוקרת הילדים הגיע בית המשפט למסקנה כי "מעשה זה, במקום זה, נעשה יותר מפעם אחת". מקרים נוספים שבהם ביצע המערער בקטין מעשי סדום ארעו, כך קבע בית משפט קמא, בעת שהמערער קרא לקטין לבוא עמו וכשישבו על מעין מעקה ליד חצר ביתו של המערער, הפשיל המערער את מכנסיו ואת מכנסי הקטין, תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו של הקטין, מושיב אותו עליו ומחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין. עוד קבע בית המשפט כי המערער ביצע בקטין מעשים דומים לאלה שביצע בו סמוך לבית הכנסת, בגינה ציבורית מוזנחת המצויה בקרבת בית הכנסת וביתו של המערער. גם שם שאל המערער את הקטין אם הוא "רוצה לראות אותו" ובהמשך הפשיל את מכנסיו, חשף את איבר מינו, הפשיל את מכנסי הקטין תוך שהוא נוגע באיבר מינו ובישבנו ולאחר מכן נעמד מאחוריו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטין.
בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא כי מדובר במעשים שחזרו על עצמם במהלך אותו הקיץ וכלשונו:
"כל המקרים הנ"ל היו חלק מריטואל שביצע הנאשם בקטין במהלך החופש הגדול, כשלדברי הילד מדובר בין חמישה לשישה אירועים, הגם שלא ברור אם מספר זה, לאור מוגבלותו של הילד לתאר דברים מופשטים, מדוייק. יחד עם זאת, ברור, שלא מדובר במקרים בודדים, אלא במקרים שחזרו על עצמם" (שם, פיסקה 32).
2. כאמור, ביסס בית המשפט את הכרעת הדין המרשיעה בעיקרו של דבר על הדברים שמסר הקטין לחוקרת הילדים. הקטין עצמו לא העיד בבית המשפט לאחר שחוקרת הילדים קבעה מתוקף הסמכות הנתונה לה בסעיף 2 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים), כי אין להרשות את העדתו. אולם נמסר לבית המשפט התיעוד - בוידאו ובתמלול - של הדברים שמסר הקטין לחוקרת הילדים במהלך שתי חקירות שקיימה עימו ביום 17.9.2007 וביום 24.9.2007 וכן במהלך "הולכה והצבעה" בזירות האירועים שקיימה עמו ביום 19.9.2007. כמו כן, העידה חוקרת הילדים בפני בית המשפט ומסרה את התרשמותה ממהימנות הגרסה שמסר הקטין. עוד העידה בפני בית המשפט הגב' רוחמה איגרא, יועצת בבית הספר לחינוך מיוחד בו למד הקטין מאז חודש ספטמבר 2007 (להלן: היועצת), בפניה חשף הקטין לראשונה חלק מהמעשים שעשה בו המערער, לאחר שקיימה עם התלמידים שיעור בנושא חברתי-מיני ובו העמידה אותם על הסכנות שבהליכה עם אדם זר העלול לגעת באיברים מוצנעים. הקטין אף אמר ליועצת כי האיש שפגע בו שמו "זומו". בעקבות כך, פנתה היועצת לאימו של הקטין (להלן: האם) וסיפרה לה את שאירע.
האם שהעידה אף היא בבית המשפט מסרה כי הקטין סיפר לה באותו שלב על האירועים ולאחר שלקחה אותו על מנת שיראה לה היכן התרחשו הדברים, הצביע על בית הכנסת, הראה לה היכן האיש מתגורר ואף אמר את שם הרחוב. עוד העידה האם כי פנתה לחמותה (להלן: הסבתא) ושאלה אותה אם היא מכירה אדם בשם "זומו". הסבתא השיבה בחיוב ומשסיפרה לה האם את שאירע הוגשה על ידן ביום 16.9.2007 התלונה במשטרה. גם הסבתא העידה בבית המשפט וסיפרה כי לאחר שהאם טילפנה אליה וסיפרה על האירועים הלכה אליה ובדרך פגשה במערער אותו הכירה מקודם וזה ביקש לברכה בשנה טובה אך היא הטיחה בו כי פגע במשפחה ואנס את הנכד שלה. עוד סיפרה הסבתא בעדותה כי שבועות אחדים קודם לכן התלונן הקטין על כאבים בפי הטבעת והיא בדקה והבחינה באדמומיות אך לא העלתה בדעתה כי הוא עבר פגיעה מינית וכששאלה אותו אם קיבל מכה או נפל השיב שלא ובכך הסתיימה השיחה ביניהם. במהלך חקירתה הנגדית ביקש הסנגור להגיש את אמרתה של הסבתא במשטרה בעקבות אי התאמות שעלו בין דברים שסיפרה באמרתה ובין דברים שאמרה בעדותה ובית המשפט אכן ציין בהכרעת הדין כי הסבתא האדירה את חילופי הדברים בינה ובין הקטין טרם חשיפת האירועים אך לא מצא כי יש בכך כדי לפגום באמינות עדותה וכפי שיפורט להלן, אף הסתמך על עדות זו כסיוע לעדות הקטין.
3. לאחר צפייה בדיסק ובתמליל המתעד את חקירותיו של הקטין בפני חוקרת הילדים, קבע בית המשפט כי הוא מקבל את התרשמותה של חוקרת הילדים באשר למהימנות עדותו של הקטין, בציינו כי מדובר בחוקרת ילדים מנוסה ומרשימה שמסקנותיה מבוססות היטב על דברי הקטין ועל התנהגותו בעת החקירה. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי אף שהקטין התקשה להסביר את עצמו ולעתים אף התקשה בהבנת שאלותיה של חוקרת הילדים, נראה כי הוא הבין את חשיבות החקירה, הקפיד להשיב רק על השאלות שהבין מבלי שניסה לרצות את החוקרת, ואף ביטא את עצמו היטב בתנועות כאשר התקשה להתבטא באופן מילולי. כך למשל, למרות שלא ידע לבטא את שם האיבר (פי הטבעת) אליו הכניס המערער את "הפין" שלו הוא הראה עליו באצבעו והדגים תנועות של הכנסה. בית המשפט הדגיש כי אף שהקטין קימץ במלים ונדרשו לא מעט שכנוע וסבלנות מצד חוקרת הילדים על מנת לחלץ מפיו תשובות, עדותו הייתה עקבית והיא הכילה פרטים מספיקים מהם ניתן להבין את שאירע בינו לבין המערער. בית המשפט אף התרשם, בדומה להתרשמותה של חוקרת הילדים, כי הקטין "לא הפריז בדבריו, לא היה להוט למסור גרסת כזב כדי להפליל את הנאשם ולא 'דמיין' את המעשים אותם תאר בעדותו". נהפוך הוא - בית המשפט סבר כי יתכן שהיו אירועים נוספים אשר לא עלו בחקירה בשל מוגבלותו של הקטין. לעניין מוגבלותו של הקטין הדגיש בית המשפט כי זו לא הצדיקה את הפסקת החקירה וכי למרות הצורך לדובב את הקטין, בסופו של דבר הדברים באו מפיו. עוד הדגיש בית המשפט כי הפסקת חקירה בשל מוגבלותו של קטין עלולה לסכל את האפשרות להגן עליו ועל ילדים שכמותו מפני פגיעה.
בית המשפט הוסיף וציין כי אף שלא הוצגה חוות דעת רפואית לעניין מגבלותיו של הקטין, ניתן ללמוד על מגבלות אלה (בגינן הושם בחודש ספטמבר 2007 בבית ספר לחינוך מיוחד) מעדות האם אשר סיפרה כי הוא אובחן כמי שסובל מפיגור שכלי קל, מבעיות התנהגות, מבעיות בדיבור ומקושי בהתבטאות. בית המשפט הדגיש כי מגבלותיו השכליות של הקטין אינן פוסלות את כשירותו להעיד ולעניין משקלה של העדות יישם בית המשפט את המבחן המשולש שנקבע בפסיקה לגבי עדותו של הלוקה בנפשו, המבוסס על התרשמות מן העד, הגיונה הפנימי של העדות ועל קיומם של סימני אמת חיצוניים התומכים בה, ולענייננו קבע בית המשפט:
"המתלונן הבין את חשיבות מסירת האמת בפני חוקרת הילדים וכך אמנם עשה. כך אני קובעת הן מתוך התרשמותי מהמתלונן עצמו מתוך הקלטות של חקירתו בפני חוקרת הילדים כמו גם מדרך מסירת דבריו במהלך ההולכה שבצע והן מתוך העדות עצמה ומבחנה על פי סימני אימת פנימיים וחיצוניים. כן אין לי ספק כי ביכולתו של הילד לקלוט את שעבר ולדווח על כך, כאשר, אין לשכוח שחלק מהעדות אף אומתה דווקא על ידי הנאשם עצמו..." (שם, בעמ' 93).
4. בית המשפט קבע עוד בהכרעת הדין כי אין לייחס משקל לכך שהקטין לא חשף את האירועים מיד לאחר שהתרחשו אלא רק שבועות מספר לאחר מכן. כמו כן, סבר בית המשפט כי אין לייחס משקל לעובדה שהקטין סיפר ליועצת תחילה רק חלק קטן מן האירועים שחווה ואילו את הגרסה המלאה מסר לראשונה בפני חוקרת הילדים. בית המשפט ציין בהקשר זה כי התנהגות כזו אופיינית לילדים שהיו קורבן להתעללות מינית וקיבל את דברי חוקרת הילדים כי הקטין חש בושה עמוקה על "חלקו" באירועים ואף חשש מתגובת הוריו.
כמו כן, דחה בית המשפט את הגרסה שמסר המערער בפרשה. תמצית גרסתו כפי שמסר אותה תחילה במשטרה ולאחר מכן, בשינויים מסוימים, במהלך עדותו בבית המשפט, הייתה כי בעת שהטיל את מימיו מאחורי בית הכנסת הגיע הקטין למקום ונגע באיבר מינו אך הוא סילק אותו משם. כמו כן, טען המערער כי ראה את הקטין מפשיל או מנסה להפשיל את מכנסיו וצעק עליו. אירוע נוסף הקשור לקטין התרחש, לגרסת המערער, בעת שהוציאו ספר תורה מבית הכנסת. באותו מעמד, כך לטענת המערער, "נדבק" אליו הקטין אך הוא סילק אותו מעליו.
גרסה זו לא זכתה לאמונו של בית המשפט אשר קבע כי בניגוד לאמון המלא שיש ליתן בעדות הקטין, אין לייחס "כל משקל לכל הגירסאות שמסר [המערער]". מן הדברים שנכתבו בהכרעת הדין אין ספק כי עדות המערער הותירה רושם שלילי ביותר על בית המשפט המתאר אותה כעדות שהייתה "רחוקה מלעורר אמון". עוד הוסיף בית המשפט וציין כי המערער "התפתל בתשובותיו, סתר את עצמו יותר מפעם אחת ומסר גירסה חסרת כל הגיון כאשר הטיל על הילד הרך את האחריות והיוזמה למפגשים המיניים שהיו ביניהם". המערער, כך צוין, בחר לענות רק על השאלות שרצה והתכונן לקראתן ונראה שבנה גרסה על סמך המידע שהיה בידו בנוגע לטענות הקטין ואף ניסה להתאימה לגירסה שמסר קודם לכן במשטרה.
5. טענה חלופית שהעלה המערער ולפיה לא הוכח יסוד החדירה באיזה מן המקרים שתיאר הקטין נדחתה אף היא על-ידי בית המשפט, אשר קבע כי אף שמעדות הקטין וכן מעדות חוקרת הילדים, לא ניתן לקבוע בבירור מה היה עומק החדירה, אין ספק כי הייתה באירועים דנן למצער "התחלת חדירה" ודי בכך על מנת לקיים את היסוד הנדרש לצורך הרשעת המערער בעבירה של מעשה סדום. במסקנתו זו התבסס בית המשפט על עדות הקטין שאמר כי המערער "הכניס" את הפין שלו אל המקום אשר עליו הצביע באצבעו (פי הטבעת) ואף ציין כי הדבר גרם לו כאב. כמו כן, תיאר הקטין בעדותו כי הרגיש את הפין של המערער "בתוך" המקום שעליו הצביע. תמיכה לעדותו זו של הקטין מצא בית המשפט בעדות סבתו אשר סיפרה, כאמור, כי שבועות ספורים לפני חשיפת הפרשה התלונן הקטין על כאבים בפי הטבעת והיא בדקה ומצאה אודם במקום.
בית המשפט לא התעלם מכך שעדות הקטין שלא העיד בפניו, טעונה סיוע על פי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים, אך סיוע זה נמצא לו לבית המשפט במצבו הנפשי הנסער של הקטין בעת שחשף את האירועים בפני יועצת בית הספר ובפני אמו. כך למשל, היועצת העידה כי בעת שהקטין חשף לראשונה את המעשים שנעשו בו "הוא היה מאד לחוץ" והיה לה קשה להרגיעו, ואף האם סיפרה כי הילד רעד מפחד בעת שהגיעו לביתו של המערער והתחנן בפניה ללכת משם. הסימנים האדומים אותם ראתה הסבתא בפי הטבעת של הקטין היוו אף הם, כאמור, סיוע לעדות הקטין וסיוע נוסף מצא בית משפט קמא בכך שהמערער, שהיה מוכר לקטין, קשר עצמו בעדותו למקומות שעליהם סיפר הקטין ולהתרחשויות בעלי אופי מיני שאירעו (הנגיעה באיבר מינו על-ידי הקטין והפשלת מכנסיו של הקטין), אם כי הציג גרסה שונה שנדחתה.
בית משפט קמא הרשיע אפוא את המערער בעבירה של מעשה סדום בקטין שבוצעה במספר מקרים ובאשר לעבירות של מעשים מגונים ומעשים מגונים בפומבי שיוחסו למערער, ציין בית המשפט כי הואיל והמשיבה הסכימה שמדובר בשלבים של ביצוע העבירה העיקרית הן נבלעות בה ואין מקום להרשיעו גם בעבירות אלו.
מכאן הערעור שבפניי.