הכרה בתשר כשכר עבודה של מלצר למרות שלא עבר דרך קופת המעסיק

1. א.     הגברת דניאל מלכה ("התובעת") הועסקה כמלצרית בבית הקפה "קפאין" ("בית הקפה". יוער, אין "קפאין" ישות משפטית) שבבעלותו של מר אברהם גד ("הנתבע"), מחודש ינואר 2002 ועד ליום 11.05.05, עת פוטרה מעבודתה. לאחר סיום עבודתה בבית הקפה הגישה התובעת תביעתה זו לבית הדין בה תובעת היא זכויות המגיעות לה לטענתה בגין עבודתה בבית הקפה וסיומה.

ב.         השאלה העיקרית המחייבת הכרעה היא האם תשר שלקוחות שילמו בבית הקפה, וניתן לתובעת בכל תקופת עבודתה מהווה תשלום שכר או חלק משכר עבודתה, כטענת הנתבע; או שמא אין לראות בו שכר כלל ועיקר, כטענת התובעת, ולכן זכאית היא לשכר עבודה בגובה שכר מינימום בעד תקופת עבודתה בבית הקפה, מעבר לסכומי התשר שקיבלה.

נוסף למחלוקת המרכזית הנ"ל יש להכריע בתביעות נוספות אותן תובעת התובעת המפורטות בתביעתה (יתרת פדיון חופשה שנתית, דמי חג, יתרת דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, תמורת הודעה מוקדמת ויתרת פיצויי פיטורים).

נדון בתביעותיה של התובעת כסדרן:

האם התמורה שקיבלה התובעת בתקופת עבודתה היא בגדר "שכר עבודה"?

2.         ההלכה בסוגיית מעמדו של התשר גובשה זה לא מכבר בפסק הדין ע"ע 113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - מלכה, פד"ע מ 769 ("עניין ענבל מלכה"). בית הדין הארצי עמד בהרחבה על ההסדר הנורמטיבי הקיים והרצוי, המדיניות השיפוטית הראויה והשיקולים המעשיים בסוגיה זו.

היסודות שהונחו בעניין ענבל מלכה הם אלה:

"7. תשלום שכר עבודה אינו דבר של מה-בכך. תשלום מסודר של שכר חייב לענות על דרישות בסיסיות המתחייבות מהוראות החוק ומנורמות המתחייבות מעצם קיומם של יחסי עובד-מעביד ומחובת תום-הלב של המעסיקה כלפי עובדיה:

(א) שכר מינימום: לפי חוק שכר מינימום חייבת המעסיקה להבטיח ששכרו של העובד לא ייפול מן הרף הקבוע בחוק.

(ב) שקיפות: שכר עבודה חייב לשקף נכונה את שכר העבודה, על רכיביו השונים, ואת הסכומים שנוכו ממנו (סעיף 24 לחוק הגנת השכר).

(ג) הבטחת זכויות סוציאליות: שכר העבודה חייב להעניק לעובד בסיס איתן ומסודר להבטחת זכויותיו הסוציאליות.

(ד) מיסוי: שכר העבודה חייב לעמוד בדרישות המיסוי הקשורות בשכר, בין אם הן חלות על המעסיקה ובין אם הן חלות על העובד.

קיומן של דרישות בסיסיות אלה יכול להיעשות אך ורק על-ידי המעסיקה. היא החולשת על הנתונים ורק בידיה היכולת לעמוד בדרישות אלה כלפי העובד.

8. מכל האמור עד כה עולה כי מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו על-ידי הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד על-ידי אחר. זה הכלל וכך ראוי שיתקיים" (עמ' 796-797).

עוד, פורטו בפסק הדין התנאים שבהתקיימם יוכר תשר כחלק משכר עבודתם של המלצרים לצורך חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 ("חוק שכר מינימום"), ואלו הם:

" (א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

(ב) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

(ג) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

(ד) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.