החלטה בתיק תנ"ג 21785-02-11

פתח דבר

1. המבקש, בעל מניות מיעוט במנורה מבטחים החזקות בע"מ- המשיבה 1 (להלן: " מנורה החזקות"), הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם מנורה מבטחים ביטוח בע"מ- המשיבה 2 (להלן: " מנורה מבטחים"), בשל מעשים ומחדלים נטענים של נושאי משרה בכירים במנורה ביטוח (ה"ה קלמן ודוויק), שלטענתו הסבו לאחרונה, נזקים כספיים בסך של עשרות מליוני שקלים. נזקים אלו, לטענתו, נגרמו בעטיין של הלוואות שנתנה מנורה ביטוח (חברת הבת של מנורה החזקות, כשחברת האם הינה בעלת המניות היחידה בחברת הבת) לגורמים שונים, ואשר נפלו בהן פגמים קשים.

2. כעת בפני בקשה לגילוי מסמך ספציפי שהוגשה במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת שהגיש המבקש כנגד המשיבות (להלן:" הבקשה" ו" הבקשה לאישור" בהתאמה). המסמכים המבוקשים בבקשה הם: 1. דו"ח הביקורת החקירתית המלא שהוכן ע"י המפקח על הביטוח ושוק ההון בצירוף עם משרד רו"ח בר-לב ושות', בקשר עם האירועים נשוא הבקשה דנן לאישור התביעה הנגזרת. 2. דו"ח ביקורת פנימית שהוכן בקשר עם האירועים נשוא הבקשה לאישור התביעה כנגזרת.

3. השאלה המקדמית והמהותית העולה אגב דיון בבקשה זו היא מעמדו של המבקש, והאם כמחזיק מניות בחברת האם הוא זכאי להגיש את התביעה הנגזרת בשם חברת הבת (תביעה נגזרת כפולה)?

טענות המבקש

4. לטענת המבקש חרף פניותיו למשיבות שתגלנה את המסמכים האמורים, אלו לא גולו. לדבריו ההלכה העוסקת בגילוי מסמכים בשלב הבקשה לאישור תביעה נגזרת רע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי, "נבו" מאגר משפטי (2009) [להלן: " עניין לבייב"] הציבה שלושה תנאים שעל מגיש תביעה נגזרת לעמוד בהם, כדי שבקשתו לגילוי מסמכים תאושר: 1) המסמכים המבוקשים צריכים להתייחס לתנאי הסף של בקשת האישור. 2) על המבקשת להראות כי הועמדה תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על התקיימותם של תנאי הסף של בקשת האישור. 3) יש לשמור על כללי סודיות בכל הנוגע למסמכים שגילויים מתבקש. לטענת המבקש שלושת התנאים מתקיימים בענייננו.

5. לעניין התנאי הראשון כי גילוי המסמכים נדרש לצורך סיוע בהוכחת תנאי הסף, טען המבקש כי המסמכים המבוקשים דרושים לסייע לו בהוכחת עילת תביעה לכאורה העומדת למשיבה כנגד הנתבעים הפוטנציאליים (ה"ה ארי קלמן וירון דוויק). כן במסגרת בקשת האישור טען המבקש כי הנתבעים הפוטנציאליים הפרו את חובת הזהירות בה חבים כלפי מנורה, משאישרו הענקת הלוואות נטולות בטחונות או מגובות בבטוחות בהיקף מאוד נמוך ביחס לסכום ההלוואות. כן לטענתו הם גרמו למנורה ביטוח להפר את תקנה 8 לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (דרכי השקעת ההון והקרנות של מבטח וניהול התחייבויותיו), התשס"א - 2001. כן נטען כי במעשיהם ומחדליהם הסבו למנורה ביטוח נזק העולה כדי עשרות מליוני ש"ח.

6. באשר לדוח הביקורת החקירתית, טוען המבקש כי המשיבה 1 פרסמה דוח מיידי לבורסה אך צרפה את תמציתו של דוח הביקורת החקירתית בלבד ומתמצית זו עולה כי בדוח המפורט והמבוקש יש התייחסות מפורטת, מעמיקה ורצינית לסוגיות המרכזיות שבבסיס בקשת האישור. המבקש פרט בבקשתו חלקים מתמצית דוח הביקורת החקירתית אשר לטענתו מהם עולה בברור כי הוא עוסק בסוגיות שהינן בליבה של בקשת האישור, וכי גילויו יסייע לו להוכיח את דבר קיומה של עילת תביעה לכאורה, העומדת למנורה ביטוח נגד הנתבעים הפוטנציאליים.

7. כן לגבי דוח הביקורת הפנימית גם הוא עוסק בסוגיות מרכזיות שבבסיס בקשת האישור, ולטענת המבקש לפי פסק הדין המנחה בסוגיית גילוי דוח ביקורת פנימית רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פד"י מט (4) 54 (1993) [להלן: " עניין אזולאי"] דוח זה אינו קביל, אך הוא גם נעדר חיסיון ובר גילוי, וגילויו למבקש יסייע בידיו להוכיח את דבר קיומה של עילת תביעה לכאורה העומדת למשיבה (ולמנורה ביטוח) נגד הנתבעים הפוטנציאליים.

8. לטענת המבקש הוא עומד גם בתנאי השני הנדרש של העמדת תשתית ראייתית ראשונית וכי בבקשת האישור העמיד תשתית ראייתית, העולה בשיעור ניכר על הדרישה לתשתית ראייתית ראשונית, הן באשר לעילת התביעה והן באשר לתנאי הסף הנוספים ופרט המסמכים השונים שצרף ואשר לטעמו עומדים בדרישת התשתית הראייתית.

9. המבקש מוסיף ומפרט כי גם מתקיים בענייננו התנאי השלישי הנדרש, העדר פגיעה בסודות מסחריים, וכי לא יכולה לקום טענה לפיה המסמכים המבוקשים פוגעים כביכול בסודות מסחריים כלשהם של מי מהמשיבות ומכל מקום הדין והפרקטיקה הנוהגת מכירים במתן הגנות בסיטואציה כגון זו כגון איסור פרסום, סודיות וכו'.

טענות המשיבות

10. לטענת המשיבות, עוד טרם הידרשות לסוגיית הגילוי הרי שהבקשה טעונה סילוק על הסף, מהטעם שהמבקש לא עמד בתנאיי עניין לבייב, משלא עמד בתנאים מינימאליים לאישור התובענה כנגזרת: 1) המבקש איננו בעל מניות במנורה ביטוח 2) לא צירף לבקשת האישור את הנתבעים הפוטנציאליים 3) לא מילא אחר דרישת הפנייה המוקדמת הסטאטוטורית 4) אין להתעלם מהפטור שניתן לנושאי המשרה כנגדם מתבקשת הגשת התביעה 5) דירקטוריון בלתי קונפליקטורי החליט להימנע מהגשת תביעה שאיננה לטובת החברה.

11. כפי שמפרטות המשיבות, עניינה של בקשת האישור נסוב סביב הלוואות שהעניקה המשיבה 2, מנורה ביטוח ולא חברת מנורה החזקות, אלא שהמבקש אינו בעל מניות ו/או דירקטור במנורה ביטוח, אלא רק בעל מניות נטען במנורה החזקות, שעה שמבקש לאשר את תובענתו כתובענה נגזרת בשמה של מנורה ביטוח. המבקש הוא בעל מניות בחברת האם, אך לא בחברת הבת, שכנגדה מוגשת בקשת האישור. כל שיש למבקש אם בכלל היא זיקה לקומץ מניותיו במנורה החזקות שהינה בעלת השליטה במנורה ביטוח, ואין להתיר לבעל מניות בחברת האם להגיש תובענה נגזרת בשם חברת הבת.

12. זאת ועוד, בקשת האישור הינה "גלגול שני" של תובענה ובקשה לאישור תביעה נגזרת שהגיש כבר המבקש לבית המשפט המחוזי כאן ביום 8.2.10 (תנ"ג 14038-02-10) שאליה צורפה כמשיבה רק חברת מנורה החזקות (המשיבה 1 בענייננו) ואשר לטענת המשיבים הינה דומה לבקשת האישור הנוכחית. במסגרת בקשת האישור בהליך הקודם הגישה מנורה החזקות תגובה, בה טענה כי יש לסלק את בקשת האישור על הסף מחמת אי צירופם של נתבעים פוטנציאליים רלבנטיים שעלולים להיפגע מהבקשה (נושאי המשרה שכנגדם מתבקשת הגשת התביעה) וכי ביום 6.2.11 נערך דיון בפני כב' השופט בנימיני ובסיומו ניתן פס"ד שמחק בהסכמת ב"כ המבקש ובלא התנגדות ב"כ המשיבה את הבקשה לאישור תובענה נגזרת וזאת לאור הערות בית המשפט, הכל כאמור בהחלטה זו.

13. המשיבות טוענות כי "הערות בית המשפט" מצאו חלקן ביטוי בפרוטוקול וכללו בין היתר מתיחת ביקורת מצידו של בית המשפט על כך שהמבקש לא צרף כצדדים להליך בקשת האישור הקודמת את הנתבעים הפוטנציאליים הרלבנטיים, שעלולים להיפגע מהבקשה- נושאי המשרה כנגדם מתבקשת הגשת התביעה. לטענת המשיבים, המבקש הגיש לאותו בית משפט בקשה מחודשת, מבלי לרפא את הפגם עליו הצביע בית המשפט הנכבד, צירוף הנתבעים הפוטנציאליים. אמנם הלה כבר כלל אותם בתביעה הנגזרת, אך לא בבקשה לאישור, שעה שמדובר בבקשה מהותית ביותר מבחינת ה"ה קלמן ודוויק, ועמדתם חיונית ונדרשת לדיון ולהכרעה בבקשה לאישור תביעה נגזרת, מה גם שהם עלולים להיפגע מניהולו של ההליך בלי שקולם יישמע ולא מן הנמנע שיש להם טענות טובות להדיפת הבקשה.

14. נוסף על כל זאת וכפי שמפרטים המשיבים, לוקה בקשת האישור המחודשת בפגמים נוספים ובכללם אי משלוח מכתב "פנייה מוקדמת" סטוטוטורי למנורה ביטוח כמצוות סעיף 194 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 [להלן: " חוק החברות"] וכי די בכך לסלק את בקשת האישור על הסף ופנייה כאמור יכולה להיעשות רק על ידי בעל מניות במנורה ביטוח. תנאי מקדמי להגשת תביעה נגזרת הוא פנייה כתובה לחברה ליו"ר דירקטוריון החברה, ובה יפורטו העובדות היוצרות עילת התביעה והנימוקים להגשתה, אלא שהמבקש לא פנה בכתובים למנורה ביטוח כל שכן לא דרש ממנה למצות זכויותיה בדרך הגשת תובענה עובר לבקשת האישור. אין בפנייתו המוקדמת למנורה החזקות עובר לבקשת האישור הקודמת כדי למלא אחר דרישות החוק, משבקשת האישור הקודמת והנוכחית אינן זהות (השוני העיקרי הוא "ראש נזק" חדש בעניינו בקנס בגובה של 14 מליון ש"ח) וכן המכתב נשלח למנורה החזקות ולא למנורה ביטוח שאותה מתיימר המבקש לאלץ להגיש תביעה כנגד נושאי המשרה.

15. כן מנורה ביטוח פטרה את נושאי המשרה בה ובכלל זה את נושאי המשרה שהמבקש מבקש לתובעם כאן מראש ובאופן בלתי חוזר מאחריות בשל נזק כלשהו שייגרם (אם וככל שייגרם) עקב רשלנותם, ופטור זה אושר כדין ע"י מוסדותיה של מנורה ביטוח לרבות האסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה וביטלה האפשרות לתביעה נגזרת כנגדם. במסגרת בקשתו זו ניסה המבקש לשכלל את טענותיו על מנת לנסות ולחמוק מתחולתו של הפטור בנסיבות העניין, אלא שלא כטענת המבקש נושאי המשרה לא פעלו בפזיזות וכן הפטור שניתן לנושאי משרה חל ביחס למועדים הרלבנטיים לעניין ההלוואות.

16. כן עובר להגשת בקשת האישור הקודמת, ובמענה לפניית המבקש, החליט דירקטוריון מנורה החזקות שלא להפעיל את כוח שליטתו על מנת שתוגש תביעה כנגד ה"ה קלמן ודוויק כאשר ההחלטה התקבלה ע"י דירקטוריון אמין, מומחה, בלתי קונפליקטורי ובלתי נגוע. בנסיבות נהנית ההחלטה מ"חזקת התקינות" ומ"כלל אי ההתערבות" ואין כל הצדקה להתערב בשיקול דעת החברה על דרך הגשת התובענה הנגזרת כאשר זו החליטה כי הגשת התובענה איננה לטובת החברה.