1. לאחר עיון בבקשה להזמנת עדים ובתגובות שהוגשו לה, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש להיעתר לבקשה באופן חלקי ולהורות על הזמנת המשיב 2 לעדות.
2. עניינה של התובענה, שהתובע מבקש לאשרה כתובענה יצוגית, בטענות של התובע בעניין הנפקת זכויות שבוצעה על ידי בעלי השליטה בחברת כור תעשיות בע"מ (להלן: "כור") ביום 23.11.08. התובע טוען כי ההנפקה נעשתה לצורך דילול חלקו של הציבור במניות כור, תוך ניצול של המשבר הפיננסי העולמי על ירידת כוח הקניה של ציבור בעלי המניות, דבר שהוביל לרכישת מרבית הזכויות על-ידי בעלי זכות השליטה. לשיטתו פעלו בעלי השליטה והדירקטוריון במסגרת הנפקת הזכויות בניגוד לתשקיף מדף שפורסם קודם לכן (בשלהי חודש מאי 2008), ותוך שהם קובעים מחיר נמוך ביותר הן ביחס למחיר המניה והן בעניין ההון העצמי. בדרך זו עלה בידי בעלי השליטה להגדיל את אחזקותיהם בחברת כור מ- 66% לכ- 74%, ולרשום רווח הון מיידי של 320,000,000 ש"ח. התובע טוען עוד כי דרך פעולה זו עולה כדי "עושק המיעוט", ומטעם זה, כמו גם מטעמים נוספים, טוען הוא לסעדים שונים להם זכאים הוא ובעלי המניות האחרים מהציבור.
3. המשיבים טענו בתשובתם הן לעניינו של התובע הספציפי והן לעניינן של הנפקת הזכויות, כשהם משיבים אחת לאחת לכל טענות המבקש. הם הבהירו כי כור נאלצה לצאת בהנפקת הזכויות מושא התובענה בשל הצורך הדחוף להגדיל את יתרת המזומנים שברשותה כדי שהאשראי שנטלה לא יעמוד לפרעון מיידי. דרך פעולה זו נכפתה עליה בשל המשבר הפיננסי העולמי שגרם לצניחה בשווי המניות של שתי החברות שהיו "השקעותיה העיקריות" של כור, והיקף ההנפקה נגזר מגודל הסכום שנוצר הצורך לגייס (600,000,000 ש"ח). מכאן שמדובר בדרך פעולה לגיטימית ונדרשת. עוד הבהירו שאין כל ממש בטענות בעניין נסיון בעלי השליטה לדלל את חלקו של הציבור, וכי ממילא לא היה בידם להשפיע על זהות רוכשי המניות או היקף הרכישה על ידי הציבור. לתגובות המשיבים צורפו תצהירים של מר מישל דהן, סגן הנשיא ומנהל הכספים במשיבה 1, ושל מר רענן כהן, מנכ"ל כור.
4. במהלך ההתדיינות המקדמית הועברו לעיון התובע, בין היתר, פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שהתקיימו באי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (חברת האם של המשיבה 1 ושל כור) ובכור ביום 20.11.08. פרוטוקול הדיון שהתקיים באי.די.בי (פרוטוקול 19/08) חתום על ידי המשיב 2, ותוכנו מעיד לכאורה על ידיעה בדבר החלטות שאמורות להתקבל בכור, אף שמפרוטוקול הדיון בכור עולה שהוא מאוחר לדיון שהתקיים באי.די.בי. עובדה זו, כמו גם האמור בפרוטוקול בגופו, מעוררים תהיות מסויימות עליהן עמד ב"כ התובע. לשיטתו יש באמור בדברים הכתובים בפרוטוקול כדי להאיר באור שונה את המניע להצעת הזכויות, שאינו זהה לזה שנטען בתשובותיהם של המשיבים, ואת דרך קבלת ההחלטות.
5. המשיבים מתנגדים לבקשה, הן מטעמים שבמהות והן מטעמים פרוצדוראליים. לטענתם די באמור בתצהיריהם הנרחבים כדי להשיב לכל שאלה העולה מהפרוטוקול, ולפיכך אין כל טעם בהזמנת המשיב 2 לעדות, שלא באה לעולם, לשיטתם, אלא משיקולים טקטיים. עוד טוענים המשיבים כי מאז חקיקת תקנות תובענות יצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: "התקנות"), לא ניתן עוד להעיד עדים שלא באמצעות תצהירים, והפתח הצר שנפתח בפסיקה בעניין זה בטל וחלף מן העולם לנוכח הוראות התקנות.
6. דין טענות המשיבים להידחות, הן במישור המהותי והן במישור הדיוני. עיון בפרוטוקול הדיון באי.די.בי מעלה כי המצהירים מטעם המשיבים לא נטלו חלק בדיון זה, בעוד המשיב 2 לא רק שנטל בו חלק אלא ניהלו, סיכמו וחתם בסופו. ממילא דומה כי עדותו בעניין ההתרחשויות ערב הצעת הזכויות, ובעניין הנסיבות שהביאו לה, היא עדות מכלי ראשון של מי שיתכן שעמד מאחורי ההחלטות שהתקבלו באותה עת. מסקנה זו מתחזקת גם לנוכח מעמדו בחברות אלה. אשר לטענה הדיונית, זו אינה עולה בקנה אחד לא עם לשון התקנות, שלא הקימה הסדר שלילי בעניין העדת עדים שלא הוגשו תצהירים מטעמם, לא עם קביעות הפסיקה בסוגיה (שלא ניתן להניח ש"בוטלו" על-ידי מחוקק המשנה), ולא עם הגיונם של דברים, כפי שיובהר להלן.
7. התקנות קובעות כי לבקשה לאישור תובענה כתובענה יצוגית יצורף תצהיר, וכך גם לתגובות לבקשה ולתשובה לתגובה (תקנות 2(ב), 2(ג) ו- 2(ד)). בית המשפט רשאי להכריע בבקשה על יסוד הכתוב "או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם" (תקנה 2(ה)). עוד קובעת תקנה 19(א) לתקנות (העומדת בתוקפה רק עד ליום 31.12.12 - ראו תקנה 21 לתקנות) כי "בכל עניין של סדר דין בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית, יחולו תקנות סדר הדין האזרחי, בשינויים המחויבים, והכל אם אין בחוק או בתקנות אלה הוראה אחרת לעניין הנדון". לשיטת המשיבים מכלל הן שומע אתה לאו - לא ניתן להעיד עדים אלא בתצהירים בלבד; ומאחר והתקנות קובעות (במסגרת הקביעה בתקנה 2) קביעה פוזיטיבית בעניין הדרך להעדת עדים, לא חלה הוראת תקנה 19(א), ולא ניתן לזמן עדים בדרך הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי.
8. פרשנות זו של התקנות אינה עולה בקנה אחד עם הדרך בה פורשו מטרותיו של חוק התובענות היצוגיות, ועם מהותו של ההליך. בהקשר זה נקבע כי יש לנקוט משנה זהירות בניהול הליך הבקשה לאישור תובענה יצוגית מאחר וזה "עשוי להכריע את גורלה של התובענה היצוגית" (רע"א 8562/06
פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, מיום 15.4.07, בפסקה 7 לפסק-הדין). על רקע זה נקבע בעבר, עוד טרם חקיקת התקנות, כי במסגרת הליך ה"ביניים" של אישור התובענה יש מקום לגילוי מסמכים, אף אם בהיקף מוגבל (רע"א 1005/02
יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 518 (2003); רע"א 1402/08
קוסט פורר נ' בן בשט, מיום 21.8.08). לאור יחודו של ההליך נקבע שניתן לזמן עדים בגדר הדיון בבקשה, גם על רקע הצורך בהרחבת הבירור העובדתי (רע"א 8562/06 הנ"ל; וראו רע"א 2417/08
בן בשט נ' קדמי, מיום 4.5.09). לעניין זה נקבע כי בבוא בית המשפט לבחון בקשה להזמנת עדים עליו לבחון התקיימותם של מבחנים מספר, ובהם: אם ניתן היה לאתר את העדים המבוקשים בשקידה ראויה לפני הגשת הבקשה לאישור; האפשרות שעמדה בפני המבקש לקבל תצהירים מהעדים המבוקשים ולצרפם לבקשה; אם מדובר בעדים הדרושים לבירור המחלוקת בין בעלי הדין; השיהוי בהגשת הבקשה לזימון עדים והצידוק לכך; מטרת זימון העדים (אם לביסוס הבקשה או לתיקונה); והחשש לסרבול הדיון בשל העתרות לבקשה (רע"א 8562/08 הנ"ל; רע"א 806/98
פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק, מיום 7.9.08). עוד נקבע בהלכות אלה כי רשימה זו אינה רשימה סגורה, ושעה שמתבקש זימונם של נתבעים - יש לשקול גם שיקולים נוספים (ראו רע"א 2417/08 הנ"ל).
9. ההנחה כי קביעת הפסיקה לפיה יש צורך לאפשר בירור עובדתי מתאים בתובענות אלה חלפה ועברה מהעולם עם תיקון התקנות, ללא שמחוקק המשנה הבהיר במפורש שלא ניתן להעיד עדים נוספים, אינה סבירה כלל ועיקר על רקע הרציונל העומד בבסיס הפסיקה. למותר לציין כי אימוץ פרשנות מעין זו יביא לכך שהמשיבים יכפו על התובע את זהות הנחקרים, וכל אימת שהתובע ימצא כי עד מפתח אינו משתף עימו פעולה - לא יוכל עוד להוכיח את טענותיו. הדברים קל וחומר שעה שמדובר בצורך בהעדת בעל-דין, שהמשיבים מטעמיהם שלהם נמנעים מהעדתו. במקרים מעין אלה לא עומדת בפני המבקש כל דרך להגיש תצהיר מטעם העד, וממילא רבים מהמבחנים שנקבעו לעניין העדת עדים נוספים (דוגמת השקידה באיתור העד ובשכנועו להעיד) אינם מתקיימים במקרה דנא. מכאן שעל המבקש להוכיח במקרים מעין אלה, בעיקרו של דבר, שהעד דרוש לבירור המחלוקת, וכי זימונו לעדות לא בא לצורך תיקון הבקשה ולא יסרבל את הדיון בה יתר על המידה. לפיכך, לשיטתי, הפרשנות הנכונה של הוראות התקנות היא כי המצהירים ייחקרו על תצהיריהם אם יקבע כך בית המשפט, אולם אין בכך כדי למנוע היעתרות לבקשה להעדת עדים נוספים שעה שזו עונה לאמות המידה שנקבעו בעבר בפסיקה בהקשר זה.
10. כאמור, במקרה דנא מתבקשת העדתו של המשיב 2, שלא הגיש תצהיר מטעם המשיבים על אף חלקו המשמעותי בארועים שהובילו להצעת הזכויות. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 20.11.08, והשוואתו לטענות שבכתבי התשובה, מביאים למסקנה שאכן יש צורך בבירור עובדתי עם מי שלכאורה עמד מאחורי ההחלטות שהתקבלו באותו יום בשתי הישיבות. מכאן המסקנה שיש מקום בבקשה לזמנו לעדות. מאחר והוסכם על הצדדים כי אם יוזמנו עדים נוספים לא יהא בכך כדי לשנות את משך הזמן שנקבע לחקירות עדי המשיבים (יום חקירה לכל העדים, בין אם יזומנו עדים נוספים ובין אם לאו), הרי שלא יהא בהעתרות לבקשה זו כדי לסרבל את הדיון או להאריכו.
11. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לבקשה להעדת המשיב 13, שהיה דירקטור חיצוני במשיבה 1 במועדים הרלוונטיים לתביעה. לא נראה שיהא בעדותו של זה משום תרומה של ממש לשפיכת אור נוסף על עובדות הארוע מעבר לדברים שהובאו בתצהירי המשיבים, ולא ניתן לייחס לו ידע ומעורבות דומים לאלה של המשיב 2. נראה גם כי הטענות הנוגעות לדירקטורים החיצוניים מצויות ב"מעגל החיצוני" של טענות המבקש כלפי המשיבים, ואין מקום להרחיב ולסבך הדיון על ידי העדת עדים בעניינים שדומה כי החשיבות הנוגעת להם פחותה למדי.
12. מאחר והמבקש אינו עומד עוד על העדת העד השלישי, לאחר שהפרוטוקול נמסר לידו, אין עוד צורך לדון בבקשה זו.
13. לפיכך אני נעתר לבקשה לזמן לעדות את המשיב 2. המשיבים ישאו בהוצאות המבקש בסכום של 5,000 ש"ח לכל אחת מקבוצות המשיבים.
14. מאחר והתובענה נקבעה בפני רק עתה, ואין באפשרותי לקיים את הדיון הקבוע ליום 10.6.12, ישמעו עדי המבקש ביום 3.6.12 בשעה 9:00, כפי שנקבע, אולם עדי המשיבים ישמעו ביום 17.6.12 (שאף הוא נכלל ברשימת המועדים המוסכמים) בשעה 9:00. הסיכומים בעל-פה ישמעו ביום 1.7.12 בשעה 10:00, כפי שנקבע על-ידי המותב הקודם שדן בתובענה.
המזכירות תשלח העתק מההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, י' אדר תשע"ב, 04 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.