א. הבקשה וטענות הצדדים
1. המשיב הגיש תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו עקב רשלנותם של המבקשים בטיפולי השתלת שיער לשם מניעת התקרחות שבוצעו בראשו בשנת 2005. המבקשים הגישו בקשה לדחיית התביעה על הסף, ולחילופין - למחיקתה על הסף, מאחר ולכתב התביעה לא צורפה חוות דעת רפואית לתמיכה בטענות המשיב, המהוות "עניין שברפואה", בניגוד למצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן - התקנות).
2. בתגובתו התנגד המשיב לבקשה וביקש כי בית המשפט ימנה מומחה רפואי עמו. לחילופין - התבקש בית המשפט ליתן ארכה להגשת חוות דעת מטעם המשיב. המשיב גרס כי לאור הפרשנות שנתנה הפסיקה לסייפא של תקנה 127 ולתקנה 130(א) לתקנות, ניתן במקרים חריגים לפטור תובע מהגשת חוות דעת מומחה ולמנות מומחה מטעם בית המשפט. לדעת המשיב, לאור מצבו הכלכלי ולאור הקושי למצוא מומחה רפואי בתחום הספציפי הנדון, יש לסווג מקרה זה כחריג המאפשר את הפטור האמור ואת מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. לבקשה צורף תצהיר של המשיב, בו תאר את מצבו הכלכלי - כמי שהשתכר שכר מינימום וכיום אינו עובד ומתגורר בבית הוריו.
3. בתגובת המבקשים לתגובת המשיב הם הפנו לפסיקה שקבעה כי בהעדר תעודת רופא או חוות דעת של מומחה רפואי במצורף לכתב התביעה, הוא לא יוכל להוכיח "ענין שברפואה", וממילא לא יהיה קיים "עניין במחלוקת בין בעלי הדין" אשר יצדיק מינוי מומחה רפואי על ידי בית משפט. המבקשים טענו כי לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה להחלת הסייפא של תקנה 127: לא הונחה תשתית עובדתית המצביעה על סיכוי סביר כי התביעה תתקבל, לא קיימת ראשית ראיה לביסוס העניין שברפואה והטיעון בדבר חסרון כיס לוקה בהעדר פירוט, וכשלעצמו אין בו די לצורך החלת הסייפא של התקנה האמורה.
המבקשים הדגישו כי לא מונחת בפני בית המשפט בקשה של המשיב למתן פטור מצירוף חוות דעת ואף לא בקשה למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, וכי אין לראות בהכללת בקשות אלו אגב אורחא, במסגרת תגובה לבקשת המבקשים למחיקה או לדחייה על הסף, בגדר בקשות עצמאיות שהוגשו על ידי המשיב.
ב. המסגרת הנורמטיבית - התקנות והפסיקה
4. תקנה 127 לתקנות קובעת כי על בעל דין הרוצה להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענותיו, לצרף לכתב הטענות תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, "אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". בתקנה 130 לתקנות נקבע כי בית המשפט או הרשם רשאי למנות מומחה "לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין".
למקרא לשון התקנות ועמדתם של המבקשים, מתעוררות שאלות: אימתי תימחק תובענה עקב אי הגשת חוות דעת רפואית ואימתי יינתן פטור לתובע מהגשת חוות דעת רפואית? האם במקרה בו ניתן פטור כזה מנוע בית המשפט ממינוי מומחה רפואי מטעמו, עקב העדרו של "ענין שבמחלוקת"? הבהרת הסוגיה מחייבת הכרות והבנה של הפסיקה העדכנית המתייחסת לשתי תקנות אלו במשולב.
5. בע"א 371/81 נוריאל נ' אלשיך פ"ד לז (4) 600 (1983) (להלן - פרשת נוריאל), אליו הפנו המבקשים, סקר בית המשפט העליון את שלבי בירור התובענה בשנת 1980 בבית המשפט המחוזי שעל פסק דינו הוגש הערעור. בית משפט המחוזי דן בתביעתו של תובע, שהוגשה מבלי שצורפה לה תעודת רופא לשם ביסוס תביעתו לדמי נזק בגין נזקי גוף. תחת זאת עתר התובע בכתב התביעה כי בית המשפט ימנה מומחים רפואיים לשם בדיקתו, ולכך התנגדו הנתבעים. בינתיים תוקנה תקנה 170 לתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ג - 1963(קודמתה של תקנה 127 לתקנות הנוכחיות), והתובע ביקש לפטרו מהצורך להגיש חוות דעת מומחה. ניתנה לתובע ארכה להציג מסמכים רפואיים ולאחר מכן קבעה רשמת בית המשפט המחוזי כי בחומר שהוא הגיש מצויות חוות דעת רפואיות ותעודות רופא בתחומים שונים. בסופו של דבר, לאחר שהנתבעים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, החליט בית המשפט המחוזי למנות מומחה רפואי מטעמו. ברע"א 5252/90 קופת חולים נ' חממי (ניתן ביום 4.2.91) (להלן - פרשת חממי), שאף אליו הפנו המבקשים, ציין כבוד השופט (כתוארו אז) ש' לוין כי בפרשת נוריאל נקבע שבהעדר חוות דעת רפואית מטעמו של התובע הוא לא יהיה רשאי להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו (לפי תקנה 127 לתקנות) וממילא לא נוצרה שאלה שבמחלוקת המצדיקה מינוי מומחה על ידי בית המשפט.
6. מאז פרשת נוריאל ופרשת חממי נדרשה הפסיקה פעמים רבות ליחסי הגומלין בין תקנות 127 ו-130. סקירה עדכנית של ההלכה מצויה בפסק דינו של כבוד השופט זילברטל שניתן לאחרונה ברע"א 1358/12 מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון נ' עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל (ניתן ביום 8.5.12) (להלן - פרשת אייזנבך). עיקריה של הפסיקה, כפי שהובאו בפסק דין ממצה זה, הינם כדלקמן:
(1) ככלל, על בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית לביסוס טענותיו (זאת בהבדל מהכלל בדבר חוות דעת מומחים בתחומים אחרים, שאינם עניינים שברפואה, שאותן אין לצרף לכתבי הטענות). חוות הדעת נחשבת למרכיב הכרחי לצורך העמדת עילת תביעה שלמה וטובה.
(2) שילוב תקנה 127 ותקנה 130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת רפואית לכתב טענותיו ולמנות מומחה רפואי. הפעלת סמכות זו על ידי בית המשפט הינה "חריג שבחריגים".
(3) על המבקש פטור מהצגת חוות דעת, לפי הסיפא של תקנה 127 להצביע על שלושת אלה: (א) נסיבות חריגות המצדיקות מתן פטור (בדרגת שכנוע גבוהה); (ב) טעמים מיוחדים המצדיקים מינוי מומחה רפואי; (ג) להראות (ברף נמוך יחסית) שבתביעתו יש ממש והיא איננה מופרכת.
(4) במתן הפטור כאמור שבצידו מינוי מומחה מטעם בית משפט יש משום "פגיעה" אפשרית בנתבע, שכן, ככלל, התובע אמור להוכיח את תביעתו בכוחות עצמו. עם זאת, יש בכך גם ויתור של התובע על זכותו להביא את ראיותיו, שהרי הוא משליך יהבו על מומחה שלא הוא בוחר ושאינו מחויב בהכרח להציג את עמדתו.
(5) דחיית בקשת תובע לפטור כאמור ולמינוי מומחה מטעם בית המשפט עלולה לחסום את דרכו לערכאות מסיבות שאינן תלויות בו, ושגם במאמץ סביר אין ביכולתו למנען.
(6) כ"טעמים מיוחדים" למתן פטור כאמור בסיפא של תקנה 127 הכירה הפסיקה בחסרון כיס של תובע, כאשר תובע מתקשה במציאת מומחה בתחום הרפואי הרלוונטי, כאשר קיים סירוב רופאים להעיד נגד עמיתיהם וכאשר הוגשה תביעה בגין נזקי גוף ואשר בתחילה נדונה שאלת סיווגו של האירוע כתאונת דרכים (ולאחר זמן רב, כאשר נדחתה טענת התובע ונקבע כי אין מדובר בתאונת דרכים, פטר בית המשפט את התובע מהגשת חוות דעת רפואית ותחת זאת מינה מומחה רפואי מטעמו).
ג. דיון והכרעה
7. הבקשה העומדת להכרעה הינה בקשת המבקשים למחיקה או לדחייה על הסף של התביעה, עקב העדר חוות דעת של מומחה רפואי או תעודת רופא במצורף לכתב התביעה. אין בפני בית המשפט בקשות עצמאיות של המשיב למתן פטור מצירוף חוות דעת "מטעמים מיוחדים שיירשמו", כלשון הסייפא של תקנה 127, ולמינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, כפי שמאפשרת תקנה 130. טוב היה המשיב עושה לו טרח להגיש בקשות אלו כבקשות מנומקות ועצמאיות מבעוד מועד, בסמוך להגשת תביעתו, ולא נדרש להן לראשונה כתגובה לבקשת המבקשים. אולם הנמקותיו של המשיב בדבר תחולתה במקרה הנוכחי של הסייפא לתקנה 127 מהוות, למעשה, את תגובתו לבקשה למחיקה או לדחייה על הסף, וכך אף טיעוניו הנוגעים לתקנה 130. לאור זאת, על מנת להכריע באם יש לסלק את התביעה על הסף עקב העדר חוות דעת מומחה רפואי, יש לבחון האם יש מקום למתן פטור מהגשתה ולמינוי מומחה מטעם בית המשפט.
8. האם הראה המבקש שבתביעתו יש ממש והיא אינה מופרכת ?