1. לפני בקשה שהגישו הנתבעים 1 - 8 (להלן: "
הנתבעים") בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 לעיכוב ההליכים בתובענה בשל קיומה של תניית בוררות בהסכם שבין התובעים לנתבעים.
2. ההסכם בו מדובר הוא הסכם קומבינציה שנחתם ביום 29.11.2009 בין בעלי הקרקע (להלן: "
התובעים") לבין קבוצת רכישה (להלן: "
הסכם הקומבינציה"). הנתבע 9, עו"ד אשר נטוביץ' (להלן: "
עו"ד נוטוביץ'"), הוא החתום בשמה של קבוצת הרכישה, כנאמן, על הסכם הקומבינציה, והנתבעים 1 - 8 נמנים על חברי קבוצת הרכישה.
3. ב"כ התובעים התנגד לבקשה, שהועלתה על ידי הנתבעים בהזדמנות הראשונה, כנדרש על פי סעיף 5(ב) לחוק הבוררות. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב, החלטתי שיש לקבל את בקשת הנתבעים, ולהורות על עיכוב ההליכים, כמפורט בסעיף 4 לעיל. עיקר טעמיי להחלטה זו מפורטים להלן:
א. בהסכם הקומבינציה יש מספר הוראות המתייחסות להכרעה במחלוקות בין הצדדים:
1. בסעיף 2.3 של הסכם הקומבינציה, הדן בתמורה שיקבלו התובעים (קרי בשטחים הבנויים שיישארו בבעלותם) נקבע בסעיף קטן 2.3.2 כי "
הצדדים יביאו כל מקרה של מחלוקת בענין זה בפני עו"ד אשר נוטוביץ', (ובהעדרו למקרה שלא יוכל לשמש בתפקיד ימונה בורר, עו"ד ע"י יו"ר לשכת עורכי הדין) והצדדים ממנים אותו כבורר ביניהם בסוגיה".
2. בסעיף 13 של הסכם הקומבינציה נקבע כי "
כל אי הסכמה בעניין הבניה או ליקויי הבניה תובא להכרעתו של
אדריכל גבי טטרו והצדדים ממנים אותו כבורר ביניהם בעניינים אלו".
3. בסעיף 17 של הסכם הקומבינציה נקבע כי "
במקרה של חילוקי דעות בין המוכרים ובין הקונה, יכריע במחלוקת כבורר עוה"ד אשר נוטוביץ' - ולעניין זה מהווה חתימת הצדדים על ההסכם, חתימה על שטר בוררות".
4. בסעיף 18 של הסכם הקומבינציה נקבע כי "
הבורר טטרו או הבורר נוטוביץ (לפי העניין) יתן החלטתו בכתב, לא יהיה כפוף לדין המהותי ולדין הפרוצדוראלי, לא ינמק החלטתו והוא אשר יכריע מי מהצדדים ישא בשכרו".
עיקר המחלוקת העולה מכתבי הטענות שהגישו הצדדים במסגרת הבקשה הנוכחית עניינה בשאלה האם הסכסוך שהתעורר ביניהם הוא מהסוג שהסכם הקומבינציה מוסר להכרעה של הבורר האדריכל (כטענת התובעים) או שמא זהו סכסוך המסור להכרעתו של הבורר עורך הדין (כטענת הנתבעים). בעניין פרשני זה אני סבור כי הצדק עם הנתבעים. סמכות האדריכל לפי סעיף 13 להסכם הקומבינציה מתייחסת רק למחלוקות שעניינן "
הבניה או ליקויי-בניה". הפרשנות הלשונית והפשוטה של מונחים אלו, המתיישבת הן עם הקשר הדברים (ראו סעיפים 11 ו-12 להסכם הקומבינציה), והן עם תחום המומחיות של אדריכלים, היא שככל שיש מחלוקות לגבי דרך ואיכות ביצוע הבניה הרי שהבורר האדריכל הוא שיידרש להכריע בהן. לעומת זאת, ככל שמדובר במחלוקות אחרות, לרבות ובמיוחד אלו הנוגעות לתמורה שתינתן על ידי קבוצת הרכישה לבעלי הקרקע, הרי שסמכות ההכרעה נמסרה לבורר עורך הדין (באופן כללי לפי סעיף 17 להסכם הקומבינציה, ובאופן מיוחד ביחס לסכסוכים ביחס לתמורה שיקבלו בעלי הקרקע, לפי סעיף 2.3.2 להסכם הקומבינציה).
לא יכול להיות ספק של ממש כי המחלוקות שנוצרו בין הצדדים אינן נוגעות לדרך ואיכות ביצוע הבניה (שכלל לא החלה). העניינים השנויים כיום במחלוקת נוגעים לשטחים אותם יקבלו בעלי הקרקע כתמורה (וזאת לאור טענת קבוצת הרכישה שלא ניתן לספק לבעלי הקרקע את השטחים שנקבעו בהסכם הקומבינציה), לתוקפו של הסדר הפשרה שהושג לטענת הנתבעים בין הצדדים ולמשמעות הודעת הביטול שנמסרה מטעם התובעים. ממילא ברור שעניינים אלו אינם מסורים לסמכות הבורר האדריכל, והם נופלים לגדר תחומי המחלוקת שהוסכם בין הצדדים כי ידונו בפני הבורר עורך הדין.
ב. בהסכם הקומבינציה קבעו הצדדים כי הנתבע 9, עו"ד נוטוביץ', הוא שישמש כבורר עורך הדין ביניהם, וזאת הגם ששני הצדדים היו לקוחותיו, והוא אף שימש בהתקשרות כנאמן של קבוצת הרכישה. למרות זאת, סירב עו"ד נוטוביץ', וטעמיו עימו, מלשמש כבורר במחלוקות החריפות שהתעוררו בין הצדדים. במצב דברים זה יש לומר כי התקיים החריג הקבוע בסעיף 2.3.2, קרי "
מקרה ש[עו"ד נוטוביץ']
לא יוכל לשמש בתפקיד", ויש לפנות לראש לשכת עורכי הדין על מנת שימנה בורר תחתיו. ודוק, לא ניתן, ואף אין טעם לכך, לפרש את האמור בסוגריים שבסעיף 2.3.2 להסכם הקומבינציה פרשנות מצמצמת, כפי שהציע ב"כ התובעים, המגבילה את המצבים בהם ניתן למנות בורר חליף רק למקרים בהם, חו"ח, נוצרה נבצרות פיסית המונעת את עו"ד נוטוביץ' מלשמש כבורר. כידוע, לא ניתן לחייב אדם לשמש כבורר, ולפיכך תחושתו של עו"ד נוטוביץ' כי אין זה ראוי ונכון שהוא ישמש כבורר (תחושה שאינה נעדרת בסיס), והחלטתו לסרב למינוי, די בהם כדי ליצור את התנאים הנדרשים על פי פרשנותו הנכונה של החוזה לצורך מינוי בורר חליף.
ג. למעלה מהדרוש יצוין כי גם בהעדר הסדר חוזי בעניין מינוי בורר חליף הייתה החלופה של מינוי בורר כזה עדיפה על פני הפרשנות לפיה סירובו של עו"ד נוטוביץ' מכשיל את הפעלת תניית הבוררות, וזאת לאור הוראת סעיף 8 לחוק הבוררות, והפסיקה בעניין זה (ראו סמדר אוטולנגי,
בוררות - דין ונוהל (מהדורה רביעית, תשס"ה) 409 - 414, 422 - 426). ודוק, הגם שניתן להניח שהצדדים נתנו אמון בעו"ד נוטוביץ', אין לפני כל ראיה לכך שהתכוונו לייחד רק לו את הסמכות לברור ביניהם. נהפוך הוא, לשונו הברורה של סעיף 2.3.2 להסכם הקומבינציה מלמדת שנתנו דעתם, והסכימו, שאם הוא לא יוכל לשמש בתפקיד יבורר להם בורר אחר.
ד. בנוסף, טען ב"כ התובעים שסעיף הבוררות אינו נוגע לכל מי שהנתבעים טוענים כי הוא נמנה על קבוצת הרכישה, אלא חל רק ביחסים שבין התובעים לנתבעים שלפני. על מנת לברר טענה זו אף הגיש ב"כ התובעים בקשה לחקור את המצהירים מטעם הנתבעים בעניין זה. אינני מוצא צורך להתייחס לסוגיה זו, אותה ניתן להשאיר להכרעתו של הבורר, אשר בפניו ידון הסכסוך (ככל שהעניין יתעורר לפניו). די לנו, לצורך הבקשה הנוכחית, בכך שאין מחלוקת כי כל הצדדים שלפני יוכלו להיות צד להליך הבוררות, וכי ניתן יהיה להכריע במחלוקות שבינם לבין התובעים במסגרת הליך זה. וכי ממה נפשך - גם אם צודק ב"כ התובעים, וצדדים שלישיים אלו לא יוכלו ליטול חלק בהליך הבוררות (וכאמור, אינני מביע כל עמדה בעניין זה), במה יהיה מצב הדברים טוב יותר אם תנוהל התביעה לפני בין צדדים שאין חולק כי הם יכולים ליטול חלק בהליכי הבוררות, וללא השתתפות אותם צדדים שלישיים?
4. לאור האמור לעיל הריני להורות על עיכוב ההליכים בתיק שלפני על מנת לאפשר לצדדים לפנות להליכי בוררות. הצדדים יפנו יחדיו עד ליום 17.4.11 לראש לשכת עורכי הדין על מנת שימנה בורר שיכריע במחלוקות שביניהם, ויעבירו לבית המשפט הודעת עדכון בדבר זהות הבורר שמונה עד ליום 8.5.11. ככל שלא ימונה בורר עד למועד זה, מכל טעם שהוא, יהיה כל אחד מהצדדים רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה למנות בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות.
5. התובעים יישאו בהוצאות הנתבעים ביחס לבקשה זו בסכום של 25 אלף ש"ח (המע"מ כלול).
תז"פ 9.5.11