א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת חיימוביץ) מיום 15.12.10 בתיקים עפ"א 26928-11-10; 26983-11-10; 29665-11-10, בו נדחו ערעורים שהגישו המבקשים על החלטותיו של בית משפט השלום בבאר שבע (השופט ברסלר-גונן) בתיקים בב"נ 53816-07-10; 35589-10-10; 43916-10-10.
רקע
ב. במוקד ההליך, טענה לבטלות צוי הריסה עליהם חתם מר אבי הלר, ממלא מקום הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים. מר הלר מונה (ביום 19.2.09) לתפקיד הממונה על המחוז; קרי, בתקופה שבין עריכת הבחירות לכנסת (ביום 10.2.09) לבין כינון הממשלה החדשה (ביום 31.3.09). ביום 20.7.10 ביטל בית משפט זה את המינוי (בג"צ 4065/09 כהן נ' שר הפנים (לא פורסם). נקבע, כי אף שמר הלר עצמו כשיר לתפקיד נוכח רקעו ונסיונו רב השנים כסגן הממונה על המחוז, כראש מועצה מקומית תעשייתית וכיו"ר ועד ממונה (פסקה 16), ואף שהליך האיתור התקיים באישור נציב שירות המדינה (פסקה 3), היתה צריכה הממשלה היוצאת, בנסיבות הבחירות, להימנע ממינוי בכירים מסוג זה. חמישה ימים לאחר מתן פסק הדין, ביום 25.7.10, מינה שר הפנים את מר הלר לכהונת ממלא מקום הממונה על מחוז הדרום (ככל הנראה עד להשלמת הליך איתור חדש), ובכובעו זה חתם על הצוים נשוא ההליך דנא.
ג. טענתם העיקרית של המבקשים היא, כי לפי סעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט - 1959 (להלןהחוק) כנוסחו במועד המינוי, לא היה מוסמך שר הפנים למנות את מר הלר לממלא מקום:
"23. למשרה מן המשרות המפורטות בתוספת לחוק זה לא יתמנה אדם אלא באישור הממשלה ובתנאים שתקבע; אולם משנתפנתה משרה כאמור או נבצר מעובד המדינה שנתמנה כאמור, להשתמש בסמכותו או למלא את תפקידו משום שהוא נעדר או נטול יכולת מחמת כל סיבה שהיא, רשאי השר, שעם משרדו נמנית המשרה, להטיל על עובד מדינה אחר את מילוי התפקיד הנדון לתקופה שלא תעלה על שלושה חדשים; הממשלה רשאית להוסיף על רשימת המשרות שבתוספת ולגרוע ממנה" (ההדגשה הוספה - א"ר).
לשיטת המבקשים, שר הפנים היה מוסמך למנות דווקא "עובד מדינה אחר", ולא
אותו אדם שמינוי לתפקיד בוטל. בית משפט השלום דחה טענה זו, בקבעו:
"סבורני, כי יש לתת לסעיף 23 לחוק פרשנות תכליתית, אשר תתיישב עם תכלית ההוראה, והיא לאפשר קיום מתמשך לתאגיד המינהלי ויכולתו לפעול ולמלא תפקידו גם לעת נבצרות או כל אירוע אחר אשר לאורו נעדר נושא המשרה הספציפי יכולת לפעול. יכול שתהיה הסיבה רפואית, יכולה הסיבה להיות העדרות ממושכת מן הארץ, ויכול שתהיה ביטול המינוי, מכל טעם שהוא.
תכליתו של סעיף החיקוק היתה אם כן לאפשר פעולה מתמדת של התאגיד המינהלי. לשון החוק, הנוקבת בביטוי "אחר" מניחה כי אי היכולת לפעול, של בעל התפקיד, מקורה בחוסר מסוגלות אישית אשר טמונה בבעל התפקיד עצמו... על כן נוקט הסעיף לשון המסמיכה את השר הרלוונטי למנות אדם אחר למלא את התפקיד. ואולם, כאשר חוסר היכולת לפעול אינו טמון במסוגלתו האישית של נושא המשרה, אין מקום להצמדות ללשון החוק אשר אינה מגשימה את תכליתו.
המקרה שלפנינו הוא גם הדוגמא הברורה ביותר לחוסר ההגיון שבפרשנות המוצעת על ידי המבקש. בפסק הדין בבג"צ, ביטל המותב שבדין את מינויו של מר הלר מלפני כשנתיים. הטעם לכך היה פגם בהליך המינוי. ואולם, בית המשפט לא קבע כי למר הלר אין מסוגלות אישית לפעול והוא לא קבע כי מר הלר אינו כשיר לכהן בתפקיד האמור. אדרבא, דבריו של בית המשפט הגבוה לצדק היו הפוכים..." (בב"נ 53816-07-10; פסקאות 17-15; ההדגשות במקור - א"ר).
עוד נקבע, כי אף אם אסרה לשון החוק על מינויו של מר הלר לממלא מקום, ראוי היה לעשות שימוש בדוקטרינה של בטלות יחסית, ולא להורות על בטלות הצוים. בין היתר הוטעם, כי מר הלר פעל לטובת הציבור ולא התגלה פגם כלשהו בפעולותיו לגופן (על כשירותו לתפקיד אין, כאמור, חולק), ומנגד כי המבקשים בנו בניה בלתי חוקית (אשר אין טענה עניינית היכולה להצדיקה).
ד. פסק דין זה, על שני נימוקיו (כשרות המינוי ולחלופין בטלות יחסית) אושר בבית המשפט המחוזי, שהוסיף בהקשר הנימוק השני, כי "קביעה לפיה פעולותיו המינהליות של מר הלר בטלות, הינה קביעה שתביא לתוצאות קשות ולפגיעה בלתי אפשרית באינטרס הציבורי, ושעה שניתן להימנע מכך, יש להעדיף דרך זו".
ה. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה הנוכחית, הערוכה בפירוט בין היתר נטען, כי לשונו של סעיף 23 לחוק מתייחסת למינוי עובד מדינה אחר דווקא, והיא מבטאת תפיסה לפיה "אין זה נכון שמי שסיים עתה את תפקידו ימשיך למלאו" (פסקה 25 לבקשה). נטען, כי התכלית עליה הצביע בית משפט השלום, "לאפשר פעולה מתמדת של התאגיד המינהלי" (פסקה 15 לפסק הדין) מתקיימת גם אם ימונה לממלא מקום עובד אחר, וכי הפרשנות התכליתית בה נקטו בתי המשפט פותחת פתח לעקיפת תקופות כהונה קצובות באמצעות מינויו של בעל התפקיד לכהונת ממלא מקום. עוד הוזכרה מגבלת הזמן החלה על ממלא מקום (שלושה חודשים), והעובדה שמר הלר כבר שימש כממלא מקום בתקופה שבין 1.7.08 למינויו הקבוע על ידי הממשלה ביום 19.2.09. נטען, כי בפסק הדין בבג"ץ כהן נ' שר הפנים לא קבע בית משפט זה (כפי שעשה במקרים אחרים) הוראה בדבר בטלות יחסית ולא קצב תקופת מעבר - ולפיכך משמע שהורה על בטלות ככל משפטה וחוקתה. בפרט נדרשת פרשנות דווקנית, כך נטען, שעה שמדובר בצו הריסה מינהלי, שהוא "בגדר פעולה דרקונית" בעלת השלכות חמורות על קניינו של הפרט. נטען, כי בקשה זו מעוררת שאלות בעלות חשיבות משפטית המצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 128).
דיון והכרעה
ו. לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. אכן, שאלת פרשנותו של הביטוי "להטיל על עובד מדינה אחר את מילוי התפקיד" שבסעיף 23 לחוק עשויה להיות שאלה משפטית מעניינת, שעשויה להצדיק בנסיבות מתאימות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ראו לדוגמה רע"א 4437/05 עיריית רעננה נ' אבידן (לא פורסם)). ואולם, בענייננו, אין בעיני כל ספק , כי בשורה התחתונה צדקו בתי המשפט הקודמים; ואף אם היה מקום לאמץ את פרשנות המבקשים, לא היה מקום להורות על בטלות צוי ההריסה. בהקשר זה יש ליתן את הדעת, בין היתר, לנקודות אלה: (1) מדובר בבניה בלתי חוקית, שאין בפנינו טענה העשויה להכשירה, ובתי המשפט הקודמים אישרו את הצוים לגופם; (2) מעבר לשאלת זהותו של הגורם החותם, אין בפנינו טענה לפגם בצוים או בהליך המינהלי שקדם לחתימתם; (3) למעט השאלה העקרונית לגבי אפשרות המינוי כממלא מקום, אין טענה קונקרטית כי מר הלר אינו כשיר או מתאים להפעלת שיקול הדעת המינהלי (גם לא יכולה להיות טענה כאמור, נוכח דברים מפורשים בפסק הדין כהן נ' שר הפנים); פסילת מינויו לא באה בשל שחיתות או טעם בכשירותו בהינתן האמור, אף אם היה פגם במינוי מר הלר לכהונת ממלא מקום (ואינני אומר כי כך היה), לא היה מקום להורות על בטלות הצוים, במחיר של הכבדת יתר, העמדת החלטות רבות של מר הלר בסימן שאלה וסחרור שאינו נחוץ; גם לשכל הישר מקום בינותינו.
ז. בנסיבות אלה אין מקום למתן רשות ערעור בשאלה הפרשנית כשלעצמה; "אין זה מדרכו של בית המשפט לפסוק הלכות בחלל הריק" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, תשס"ח) 213), והרי אף אם תתקבל העמדה הפרשנית של המבקשים, לא תשתנה התוצאה בשורה התחתונה. גם אם במקרים חריגים, הזועקים אי תקינות, תישקל רשות ערעור גם בנסיבות מסוג זה - בענייננו מדובר בשאלה מתחום המשפט המינהלי שהאכסניה המתאימה לבררה היא בגדרי תקיפה ישירה, ואין הצדקה ליתן בעניינה רשות ערעור כדי לבררה באורח עקיף, כטענת הגנה בהליך קונקרטי. ולבסוף, סעיף 23 לחוק תוקן במסגרת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון מס' 15), תשע"א - 2010. יתכן שתיקון זה אינו נוגע ישירות לענייננו, אך יש בו כדי לצמצם עוד את האינטרס הציבורי במתן רשות ערעור לגבי פרשנות הנוסח הקודם.
ח. ולבסוף, פסק הדין כהן נ' שר הפנים אכן אינו קובע הוראות מעבר, או הוראה אחרת שעניינה בטלות יחסית. ואולם, במישור הפרשני אינני בטוח שהיעדרה של אמירה מפורשת משמעו תמיד הסדר שלילי; ובמישור הקונקרטי, הצוים נשוא הליך זה לא נחתמו בתקופה בה כיהן מר הלר כממונה על המחוז (תפקיד שהפסיק לכהן בו לאחר מתן פסק הדין הנזכר), אלא לאחר שמונה (בהליך נפרד) כממלא מקום. תפקיד אחרון זה לא נדון באותו פסק דין, וממילא גם לא היה ניתן לקבוע הוראות מעבר בעניינו.
ט. בכל הנוגע לשאלה הפרשנית אומר, מעבר לצורך, ראשית, כי אכן לשונה של חקיקה אינה יכולה תמיד לצפות את כל קשת האפשרויות, ואפשרות זו בה עסקינן, של ביטול מינוי ומינוי אותו אדם כשיר כממלא מקום, לא נצפתה בחוק, הן בנוסח הקודם והן בתוספת של סעיף 23א לאחרונה. שנית, דומני שלגבי הביטוי "עובד מדינה אחר" יתכן לנקוט בכלל הפרשני התלמודי "שדברו חכמים בהווה [במקרה המצוי]" (משנה שבת ו', ו'). קרי, המחוקק נקט בלשון המתייחסת למקרה הרגיל, בו מבחינה מהותית הסיבה המונעת מבעל התפקיד לשמש בתפקידו מונעת ממנו גם לשמש ממלא מקום (בודאי כך לפי החלופות המתייחסות להיעדרות בעל התפקיד או אי-יכולתו למלא את התפקיד). מבחינה זו, סבורני כי הדרך בה הלכו בתי המשפט הקודמים אפשרית במקרה דנא - אך גם מחייבת הבחנה זהירה בין מקרים שונים ונסיבות שונות, שהביאו לאי יכולתו של בעל התפקיד להמשיך בו, כדי שלא ליצור הערמה או מדרון חלקלק. הדעת נותנת בבירור, למשל, כי אם בעל התפקיד הורשע בפלילים ולכן אינו יכול להמשיך בתפקידו, אינו יכול גם להתמנות כממלא מקום; הוא הדין אם פסילתו היתה לאחר שמונה בלא כישורים נדרשים או בנסיבות פוליטיות "חשודות". אך אל מול דוגמה זו עומדים מקרים דוגמת המקרה שלפנינו, בו מר הלר שימש כממלא מקום, נבחר לתפקיד בהליך שלאחר מעשה נקבע כי ראוי היה שלא לקיימו בתקופת בחירות, נוכח ההוראות המחייבות - ושב למלא תפקיד של ממלא מקום; וכל זאת בלא שהוטל דופי אישי בכישוריו. ושוב, דברים אלה נאמרים מעבר לצורך, שכן ההכרעה בשאלה הפרשנית אינה נדרשת בהליך דנא, כפי שהוסבר.
י. סוף דבר אין בידי להיעתר לבקשה, וממילא גם לבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה בצמוד לה.