במסגרת בקשה למתן הוראות עתרה המבקשת לסעדים שונים כנגד המשיבים, ובהם סעד הצהרתי לפיו אין שעבוד בר תוקף על המקרקעין הידועים כחלק מחלקות 3 ו-5 בגוש 30456, מגרש 64 במבשרת ציון (להלן: "המקרקעין"); כי המשיב (להלן: "הבנק") אינו זכאי לנקוט בהליכי מימוש זכויותיה של חברת יונה יהודה - בנייה, פיתוח והשקעות בע"מ (להלן: "החברה") במקרקעין, וכי אף אם קיים שעבוד בר תוקף הרי שזכויותיו של הבנק מכוחו נדחות מפני זכויותיה של המבקשת, וזאת בשל התרשלותו בפיקוח על הפרויקט שהוקם על ידי החברה על המקרקעין.
להלן העובדות הצריכות לעניין:
1. ביום 15.2.96 התקשרה החברה עם מינהל מקרקעי ישראל בחוזה פיתוח, לפיו ניתנה לה הזכות לפתח ולבנות על המקרקעין.
בין הוראות החוזה, צוין כי מדינת ישראל או רשות הפיתוח הן הבעלים של המקרקעין, וכי המינהל "
מוכן להחכיר ליוזם את המגרש בתנאי מוקדם ורק לאחר שהיוזם יפתח את המגרש ויבנה עליו את המבנים תוך תקופת הפיתוח, כדי שישמשו למטרת ההקצאה ובתנאי שימלא אחר כל הוראות הסכם זה". עוד כפי שנקבע, תקופת הפיתוח תמשך עד ליום 1.1.98, קרי, כשנתיים ימים.
2. לצורך מימון רכישת המגרש והוצאות הפיתוח נטלה החברה הלוואה בסך 7,200,000 ש"ח מהבנק. בהסכם ההלוואה, שנחתם ביום 7.2.96, התחייבה החברה להעמיד לטובת הבנק בטחונות שונים, ובין היתר "
משכנתא ראשונה, ללא הגבלה בסכום, על הנכס ועד לרישומה תשמש בידי הבנק התחייבות מינהל מקרקעי ישראל אותה ימציא הלווה לבנק", וכן אגרת חוב "
אותה ירשום הלווה לטובת הבנק בגין כל זכויותיו בנכס" (סעיפים 2(א)-(ב) להסכם ההלוואה, להלן: "הסכם ההלוואה הראשון"). באותו המועד נערכה אגרת חוב לזכות הבנק, "
על כל זכויות החכירה של החברה במגרש מס' 64..." וכן על כל זכויות החברה מכוח פוליסת הביטוח שתוצא עם התחלת הבניה במקרקעין. ביום 25.2.96 נרשמה אגרת החוב ככתבה וכלשונה ברשם החברות.
3. ביום 21.2.96 נתן המינהל לבנק "
התחייבות לרישום משכנתא בלשכת רישום המקרקעין והסכמה לרישום משכון על זכויות חוזיות (הסכם פיתוח כללי)". במסגרת ההתחייבות אישר המינהל כי החברה מחזיקה במקרקעין כבת רשות בלבד. עוד אישר, כי ידוע לו שהחברה עמדה לקבל מהבנק הלוואה שתובטח בין היתר ברישום משכנתא בדרגה ראשונה לטובת הבנק בסכום ההלוואה על זכות החכירה בנכס "
אם וכאשר תירשם זכות זו על שמו [של היזם (החברה) - ח'ב']
בלשכת רישום המקרקעין, בכפוף לקיום כל תנאי הסכם הפיתוח על ידו". המינהל ציין עוד, כי הוא מתחייב כלפי הבנק "
כי אם וכאשר נסכים לרישום זכות החכירה, לא נעביר ולא נרשום את זכות החכירה ע"ש היזם, או מטעמו על שם מישהו אחר, אלא אם באותו מעמד תרשם לזכותכם משכנתא בדרגה ראשונה על זכות החכירה בסכום בלתי מוגבל". עם זאת צוין בכתב ההתחייבות, כי אין באמור כדי להגביל את סמכויותיו וזכויותיו של המינהל על פי הסכם הפיתוח "
לרבות ביטולו - הכל כאמור בהסכם הפיתוח" (שם, סעיפים 1-2).
4. ביום 21.8.96 נחתם בין החברה ובין הבנק הסכם נוסף, שעניינו הליווי הפיננסי שהעניק הבנק לבנייה שעתידה הייתה החברה לבצע על המקרקעין (להלן: "הסכם ההלוואה השני"). בגדרו של ההסכם התחייבה החברה לשעבד לטובת הבנק מיטלטלין שונים, ובהם זכויות פיננסיות בחשבון הבנק שלה, כל הכספים המגיעים ואשר יגיעו לה ממכירת היחידות בפרויקט, ציוד וחומרי בניין שיימצאו בפרויקט, פיקדונות בחשבון התקבולים, זכויות חוזיות אל מול ספקים, קבלני משנה ונותני שירותים בקשר עם הבנייה בנכס, ועוד. גם התחייבות זו קיבלה תוקף באגרת חוב שנרשמה ביום 8.9.96 (להלן: "אגרת החוב השנייה").
5. ביום 28.6.98 נכרת הסכם בין החברה למבקשת, לרכישת דירה בת ארבעה חדרים במקרקעין, בתמורה לסך של 270,000$. בין יתר הוראות ההסכם צוין בסעיף 6.2 לו, כי "
הקונה מצהיר כי הודע לו שהחברה התקשרה עם בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ לשם ליווי הבניה לרבות הנפקת ערבויות ומתן משכנתאות לרוכשי הדירות בפרויקט ולצורך זה שיעבדה החברה לבנק האמור כספי התקבולים מאת רוכשי הדירות... וכן את זכויותיה בחלקה, הכל כמפורט בנספח ה' לחוזה". בנספח ה' לחוזה צוין כי ידוע לקונה שהחברה קיבלה אשראי מהבנק, וכי חשבון הליווי על תכולתו משועבדים לבנק. במסגרת הנספח התחייבה המבקשת כי תעביר התשלומים עבור הדירה אך ורק לחשבון הפרויקט, וכי העברת התשלומים לחשבון האמור מהווה תנאי לקבלת ערבות חוק מכר (ס' 4-6 לנספח ה').
עוד נקבע כי "
ידוע לקונה כי אם לא יקיים האמור בסעיפים 5, 6 ו-9 כאמור לעיל יהיה הבנק רשאי שלא להכיר בו כרוכש היחידה והבנק לא ישחרר את היחידה מהשעבוד שלזכותו כל עוד תהיה החברה חייבת לבנק כספים כלשהם" (ס' 11 לנספח). ביום 28.12.98 קבלה המבקשת החזקה בדירה, והיא מצויה בחזקתה עד היום.
6. ביום 19.6.00 הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למינוי כונס נכסים על המקרקעין. במסגרת הליכי הכינוס הוצאה למבקשת הודעת פינוי באמצעות החברה. ביום 30.4.01 הגישה המבקשת תובענה לבית משפט זה (ת"א 3192/01), במסגרתה עתרה לסעדים דומים לאלו שהתבקשו בבקשה דנן. משהתברר כי החברה מצויה בפירוק, הורה בית המשפט (כב' השופט ע' חבש) בהחלטה מיום 7.6.05 על עיכוב ההליכים בתובענה לפרק זמן של ששה חודשים, בציינו כי ראוי שהתביעה תתברר בפני בית משפט של פירוק. בהתייחס לאמור הוגשה הבקשה דנן ביום 27.9.06, לאחר שכנטען נמחקה התביעה לבקשת המבקשת.
כעולה מהבקשה, טענתה העיקרית של המבקשת היא כי השעבוד הנטען על ידי הבנק אינו תקף וממילא הוא מנוע מלממשו. זאת מאחר שכעולה מההסכמים בין החברה לבנק, וכן מאגרות החוב שנרשמו בהתאם, כל ששועבד ביחס למקרקעין היה זכויות חכירה, בשעה שלחברה לא היו מעולם זכויות חכירה במקרקעין, אלא זכויות פיתוח בלבד. בנוסף טענה המבקשת באריכות רבה, כי גם בהנחה ששעבוד בר תוקף נרשם לטובת הבנק, הרי שהוא נסוג מפני זכותה במקרקעין, בעיקר בשל התרשלותו של הבנק בליווי ופיקוח על עבודות הבניה במקרקעין, שכנטען הובילה בסופו של יום לגירעונות בפרוייקט שנבנה על המקרקעין.
7. במסגרת הדיון שנערך ביום 20.4.09, הסכימה המבקשת לפיצול הדיון כך שתחילה תידון שאלת תוקף השעבוד, ורק לאחר מכן, ככל שיידרש, יידונו הטענות האחרות. בהתייחס לאלה, ועל יסוד הסכמת הצדדים, מונה עו"ד יאיר כהן כמנהל מיוחד לבדיקת תוקף השעבוד של הבנק, לרבות גובה החוב. (עוד נקבע, כי ביתר הטענות תינתן החלטה לגופה על יסוד המסמכים והטיעונים שהובאו).
8. כפי שפורט בהחלטתי מיום 15.12.09, מחוות דעתו של המנהל המיוחד שניתנה בנושא עולה כי אין לבנק שעבוד בנכס המקרקעין ואין הוא נושה מובטח לגבי זכויות החברה בו, בעיקר בהתייחס לכך כי באגרות החוב משכנה החברה אך את זכויות החכירה, שלא היו בשלב זה בידה, שכן מעמדה דאז היה של בת רשות בלבד. המנהל המיוחד הפנה אף לכך, כי גם באגרת החוב הנוספת אליה הפנה הבנק כתימוכין לטענתו בדבר השעבוד הרובץ על המקרקעין, לא מושכנו זכויות קנייניות אלא זכויות כספיות שונות.
עוד כפי שנקבע בהחלטה, "
למעשה ולכאורה דין הבקשה להתקבל, ולו ברכיב בו התבקש להצהיר כי אין שעבוד בר תוקף על המקרקעין". זאת, בהתייחס לקביעותיו של המנהל המיוחד בנושא, למעמדו בהליכי הפירוק כזרועו הארוכה של בית המשפט ולעובדה כי בענייננו הוא אף מונה בהסכמת הצדדים וחיווה דעתו לאחר שמיעת טענותיהם בנושא.
עם זאת ולפנים משורת הדין ניתנה לבנק אפשרות להעלות טענותיו בנושא קודם מתן החלטה לגוף העניין. במסגרת הדיון שנערך ביום 21.1.10 לצורך האמור, טען בא-כוח הבנק כי חוזה הפיתוח מהווה שלב במעבר אל חוזה חכירה במקרקעין, כאשר המעבר לחוזה כאמור הוא אוטומטי עם סיום הבנייה במקרקעין, וכתימוכין לטענה הפנה לנוסח חוזה הפיתוח שנכרת בזמנו בין החברה לבין המינהל (מש/1). משכך לטענתו יש לראות את חוזה הפיתוח כ"חוזה חכירה על תנאי", ומשהתנאי התקיים, ממילא הזכויות שהיו בידיה של החברה עובר לכך הופכות באופן אוטומטי לזכויות חכירה "ולכן העובדה שחוזה פיתוח מוכר בשם זה לא צריך לשנות ובימ"ש בדיני חוזים לא בודק כותרות ולא שמות של מסמכים אלא לגופו של ענין". הבנק הוסיף וטען, כי אילו התנאי לא היה מתקיים בעתיד, כבמקרה דנן, "אז כמובן שהשעבוד לא היה תופס את מה שאין", אולם בענייננו "אין מחלוקת עובדתית... שהתנאי התקיים ועובדה היא שחוזה הפיתוח הפך להיות חוזה חכירה והזכויות היום הן חוזה חכירה בפועל..." (עמ' 21 לפר'). כאן המקום לציין, כי בהמשך חזר בו הבנק מטענתו אודות קיומו של חוזה חכירה ביחס למקרקעין, אף כי לשיטתו המכשול היחיד בפני חתימת הסכם כאמור נעוץ בכך שהוא טרם החריג את זכויותיה של המבקשת ממסגרת השעבוד (שם, עמ' 25). על יסוד האמור ביקש הבנק לקבוע, כי אגרת החוב הראשונה שעניינה זכויות חכירה של החברה במקרקעין חלה גם על המקרקעין נשוא הבקשה, וכי הוא רשאי להמשיך בהליכי מימוש השעבוד.
עוד הפנה לכך, כי מאחר שחברות רבות מקבלות בשלב ראשון זכויות פיתוח בלבד, להחלטה לפיה זכויות פיתוח אינן זכויות חכירה על תנאי תהיינה השלכות רוחב על ענף הקבלנות כולו.
9. המבקשת, מנגד, ביקשה לאמץ את מסקנותיו של המנהל המיוחד לעניין תוקף השעבוד, וטענה כי על פי הפסיקה, גם בהנחה שחוזה פיתוח מהווה חוזה חכירה על תנאי, הרי שהתחולה הרטרואקטיבית של התנאי מצויה רק במישור מערכת היחסים שבין הצדדים להסכם, קרי, החברה והבנק, ואינה משפיעה על זכויות צדדים שלישיים. עוד ציינה כי "בקשר לדירה העומדת על הפרק אין ולא נחתם עד היום הסכם חכירה עם המינהל, לא עם חברת יונה יהודה וגם לא עם הדיירת הרוכשת. מה שרלוונטי לגבי הדירה הזו זה חוזה הפיתוח וחוזה הפיתוח בלבד", וטענה כי ככל שהבנק סבור כי החברה עמדה בתנאים לחתימת חוזה חכירה, הנטל להוכיח קיומם מונח לפתחו של האחרון.
10. לאחר ששמעתי טענות הצדדים ועיינתי בכלל החומר הרלוונטי, נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל, ככל שהיא מתייחסת לסעד הצהרתי לפיו אין שעבוד תקף על המקרקעין.
כפי שפורט בהרחבה בדו"ח המנהל המיוחד, על מנת ששעבוד שיוצרת החברה לטובת נושיה, יוכר כתקף כלפי כולי עלמא, נדרש כי הוא יפורט במסגרת איגרת חוב, וכי זו תירשם במרשם המתנהל אצל רשם החברות (ראו גם סעיפים 165 ו-178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983).