1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום, אשר מייחס לו ביצוע שורת עבירות חמורות. באישום הראשון נטען, כי במועד כלשהו במהלך חודש מאי 2004 או בסמוך לכך, פנה הנאשם לסאלח מרחלה (להלן: "סאלח") וביקש ממנו, כי ישיג עבורו נשק. סאלח הסכים להצעה והשניים קשרו קשר לפיו סאלח ירכוש נשק עבור הנאשם. במסגרת הקשר הנ"ל, ולאחר המועד האמור לעיל, פנה סאלח אל גיסו, עאבד אלרחמן אלסנע, תושב לוד (להלן: "אלרחמן") וביקש ממנו להצטרף לקשר, והנ"ל הסכים. במסגרת זו, סיפק אלרחמן לסאלח רובה מסוג קלצ'ניקוב, שאינו תקין, ומחסנית ובה 12 כדורים. את הרובה והמחסנית מסר סאלח לנאשם.
לפיכך נטען באישום הראשון, כי הנאשם עבר עבירות של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"); עבירות נשק (החזקת נשק), לפי סעיף 144(א) רישא לחוק הנ"ל; ו-עבירות נשק (החזקת תחמושת), לפי סעיף 144(א) סיפא לחוק הנ"ל.
באישום השני נטען, כי במועד כלשהו במהלך שנת 2004, החל הנאשם לתכנן פיגועים נגד אזרחי מדינת ישראל היהודים וחיילי צה"ל ושקל, בין היתר, את האפשרות לבצע חבלה ברכבת, לחטוף נשק מחייל צה"ל ולירות על חיילי צה"ל על מנת להרגם. נטען, כי הנאשם עשה זאת בכוונה לסייע לאוייב במלחמה בישראל.
לצורך ביצוע הירי על חיילי צה"ל והריגתם, כנטען בכתב האישום, פנה הנאשם במועד כלשהו, שאינו ידוע במדויק למאשימה, במרץ או באפריל 2005, לסאלח (ממנו רכש נשק בעבר), וביקש ממנו, שיספק לו נשק. הנאשם אף הציע את מכוניתו, מסוג טויוטה, לסאלח תמורת נשק כלשהו. אלא, שסאלח לא הסכים לספק לנאשם נשק.
עוד נטען, כי במועד כלשהו, שאינו ידוע למאשימה, באפריל 2005 או בסמוך לכך, פנה הנאשם אל סאלח וביקש ממנו להצטרף אליו לביצוע ירי על חיילי צה"ל ושוטרי מג"ב בלקייה, וסאלח לא נענה להצעתו.
נטען, כי במעשיו אלה ניסה הנאשם להחזיק בנשק, ניסה לעשות מעשה שיש בו כדי לסייע לאוייב במלחמתו בישראל בכוונה לסייע לו ועשה מעשה שיש בו כדי לגלות כוונה לבצע את המעשים הנ"ל ולבגוד.
לפיכך יוחסו לנאשם עבירות של נסיון להחזקת נשק, לפי סעיפים 144(א) ריישא + סעיף 25 לחוק העונשין; נסיון לסייע לאוייב במלחמתו בישראל, לפי סעיפים 99 ו-92 לחוק הנ"ל; וכן גילוי כוונה לבגוד, לפי סעיף 100 לחוק העונשין.
באישום השלישי נטען, כי במהלך חקירתו של הנאשם, נערך עימות בינו לבין סאלח ביום 22/5/05 בשעה 12:27 בכלא אשקלון, במהלכו, מיד בתחילת העימות, פנה הנאשם באופן מאיים לסאלח ודרש ממנו, שלא לדבר, וזאת בכוונה שלא ימסור הודעה בחקירה על פי דין. ואכן, סאלח נרתע מעריכת העימות עם הנאשם.
לפיכך, באישום זה יוחסה לנאשם עבירה של הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין.
2. בטרם תשובת הנאשם לכתב האישום, העלה הסניגור, עו"ד דניאל כפיר, מספר טענות מקדמיות, ולאחר שמיעת טיעוניו בעל פה וקבלת תמצית הטענות בכתב, ולאחר קבלת תגובת המאשימה בכתב - ניתנת החלטה זו, בנוגע לטענות המקדמיות שהועלו.
למעשה טענותיו המקדמיות של הסניגור עניינן האישום השני שבכתב האישום, והן מתיחסות להוראת החיקוק השניה - "
נסיון לסייע לאוייב במלחמתו בישראל" ולהוראת החיקוק השלישית - "
גילוי כוונה לבגוד". לטענת ב"כ הנאשם חל בענייננו העקרון לפיו אין עונשין על דברים שבלב, ומשאין ראשיתה של עשייה בפרטי העובדות שבאישום השני - אין מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי בגין מחשבותיו בלבד.
בנוסף טען ב"כ הנאשם, כי באישום השני לא נעשו כל מעשים ביחס ל"
אוייב", לא נטען, שהנאשם יצר קשר עם מדינת אוייב או ארגון טרור ו/או שביצע פעולה כלשהי למענם, ועל כן, לא ניתן גם להרשיעו בסעיף של "סיוע
לאוייב".
כמו כן, טען ב"כ הנאשם, כי לצורך הרשעה בסעיפים 99 או 100 לחוק העונשין יש צורך להראות "כוונה מיוחדת", והיות ובמקרה שבפנינו לא נטען, כי הנאשם עשה כל מעשה ממנו היה ברור לו ברמה של הסתברות גבוהה, כי יסייע לאוייב, ובהעדר מעשה כזה - לא ניתן להוכיח, כי התקיימה אצל הנאשם הכוונה המיוחדת הנדרשת לצורך הרשעה בסעיף זה. הסניגור הוסיף וטען, כי העדרו של היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, הינו טעם נוסף לזיכוי הנאשם, כבר בשלב זה, ולחילופין, לביטול האשמה בעבירה זו. לדבריו, "
במקרה שבפנינו, כמתואר בכתב האישום, הנאשם לא ביצע כל מעשה שיש בו כדי לסייע לאוייב, כל מעשה הפוגע בריבונות המדינה ולא עשה כל פעולה צבאית נגד המדינה. בהעדר מעשים אלו לא מתקיים הרכיב העובדתי הנדרש לצורך הכוונה המיוחדת העומדת בבסיס סעיף 100 לחוק העונשין ועל כן לא ניתן להאשימו בגילוי כוונה לבגוד".
לבסוף, טוען ב"כ הנאשם, כי הנאשם לא חצה במעשיו את הגבול בין מעשה הכנה למעשה הנסיון, ועל כן גם רכיב "הנסיון" חסר, ואף בשל כך יש מקום לזכות את הנאשם מסעיפי אישום אלה.
לעיצומם של דברים, מבקש הסניגור לזכות את הנאשם מעבירות של סיוע לאוייב וגילוי כוונה לבגוד ולחילופין למחוק הוראות חיקוק אלו מכתב האישום.
3. השאלה הראשונה העומדת לפתחנו היא באם התנהגותו של הנאשם, כפי שמתואר בכתב האישום באישום השני, יצאה מגדר
הכנה ועברה להתנהגות מעשית לקראת השלמת הביצוע ועל כן נכנסת בגדר
הנסיון.
עוד בטרם תיקונו של חוק העונשין קבע ביהמ"ש העליון, בע"פ 5150/93
פאיז סריס נ' מדינת ישראל פד' מח (2) 183 את הכללים הבאים:
"
היסוד העובדתי של הנסיון מהווה אותה התנהגות אשר מגדר הכנה יצאה לגדר השלמת העבירה המוגמרת לא הגיעה... המאפיין התנהגות זו, שהיא ביטוי התנהגותי המהווה חוליה... בשרשרת חוליות התנהגותיות מתאימות, שהיו מוליכות להשלמת היסוד ההתנהגותי אלולא הופסקו... די לאותה התנהגות כדי שתהווה נסיון... אם היא יצאה מגדר התנהגות מכינה בלבד... אם שלב ההכנה מתאפיין בכך שהנאשם רכש אמצעים... הרי שלב הנסיון הוא מעבר לכך ויש בו פעולה או פעולות שהן חלק מסדרת פעולות שלולא הופרעו היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה... לא תחילת המעשה האסור נדרשת כאן אלא - תחילת הגשמת הכוונה... ".
גם לאחר תיקונו של חוק העונשין והוספתו של סעיף 25 כסעיף המגדיר את מעשה הנסיון, הוסיפה הפסיקה להחיל את הכללים, שנקבעו בפרשת
סריס האמורה לעיל, הגם שניסוחו של סעיף 25, המדבר ב"
מעשה שאין בו הכנה בלבד" רחב, לכאורה, מלשונו של סעיף 30, שהיה בטרם התיקון ואשר דיברה במי ש
"מתחיל להוציא את כוונתו אל הפועל" (ר' בספרו של כב' השופט קדמי "
על הדין בפלילים" - עדכון והשלמה [חלק ראשון] 1996, בעיקר בעמ' 58, ובמאמרו של השופט ד"ר ביין
"הערות לעבירת הנסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג' [297], 1996, בעמ' 298).