במכרז "לתכנון, הקמה, ניהול, הפעלה, תחזוקה, מתן שירותי הדרכה ומימון של מכרז ההדרכה הארצי של משטרת ישראל"זכתה פוליסיטי בע"מ. שתיים מן המציעות האחרות במכרז, מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מ וק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ, עתרו לביטול החלטתה של ועדת המכרזים, כשכל אחת מן השתיים מבקשת לקבוע כי היא-היא הזוכה במכרז. בגדרי עתירותיהן הגישו העותרות בקשות למתן צווים ארעיים במעמד צד אחד ובקשות למתן צווי ביניים המורים למדינת ישראל (משרד אוצר - אגף החשב הכללי) ולפוליסיטי בע"מ להימנע מלקדם את הקמת מרכז ההדרכה הארצי של משטרת ישראל, או את ההוצאה לפועל של הזכייה במכרז, עד למתן פסק הדין בעתירותיהן.
בהחלטות מיום 28.2.11 נעתרתי לבקשות העותרות במובן זה שהוריתי בצו ארעי להימנע ממימוש ההתקשרות בהסכם על-פי המכרז - בכפוף להפקדת ערבות בנקאית אוטונומית מאת כל עותרת בסך של 400,000 ש"ח - עד למתן החלטה בבקשות למתן צווי ביניים.
בבקשות של שתי העותרות למתן צווי ביניים כרוכות שאלות משותפות - משפטיות ועובדתיות -כרוכות בהן גם שאלות נפרדות, אך דומני כי השאלות כולן ניתנות לפתרון שלם ויעיל במסגרת של דיון מאוחד. לפיכך החלטתי - חרף התנגדות פוליסיטי בע"מ - לאחד את הדיון בסעד הביניים בשתי העתירות.
המכרז
1. לצורך הקמת מרכז ההדרכה הארצי של משטרת ישראל הוקצה שטח של כ-230 דונם באיזור בית שמש. במכרז הנדון, מסוג PPP (Public Private Partnership), מן המורכבים שנעשו בישראל, נדרש הזוכה לממן, לתכנן ולהפעיל את מרכז ההדרכה למשך 25 שנים, שלאחריהן יועבר המרכז לידי המדינה ללא תשלום. המכרז מורכב מדיסציפלינות שונות ובהן מימון, בנייה, טכנולוגיה, הדרכה, תפעול, תחזוקה ועוד. ההיקף הכספי של המכרז מוערך בסך של מעל שני מיליארד ש"ח. עיקר התחרות במכרז הוא על מחיר ההצעה. לרכיב המחיר משקל כולל של 70% אחוז מן הדירוג, ולאיכות ההצעה משקל של 30%. על-פי המכרז, יש להעדיף הצעה איכותית יותר רק כאשר פער המחיר בין ההצעות לא עולה על 10 אחוז מן המחיר של ההצעה הזולה. אמות המידה לבחירת הזוכה ואופני שקלולן הוגדרו בפרטות בסעיפים 14 ו-15 למכרז. ועדת המכרזים ישבה על המדוכה זמן רב ונעזרה ביועצים ומומחים במגוון תחומים נרחב - מהנדסים, אדריכלים, כלכלנים ועוד.
2. המכרז פורסם בתחילה בחודש נובמבר 2007. לאחר שלב ראשון של מיון מוקדם הוזמנו בשלב השני המציעים שעברו את השלב הראשון להגיש את הצעותיהם. בחודש ספטמבר 2009 פורסם המכרז, על פני 180 עמודים ויותר, מחולקים לנושאים ולנושאי-משנה, והוזמנו להשתתף בו 9 מתמודדים שעברו את שלב המיון. נעשה הליך ארוך של שאלות מאת המציעים והבהרות מאת ועדת המכרזים, בהתאם למיתווה שנקבע בסעיף 4.6 למכרז. לאחר שהובהרו ושונו כמה מתנאי המכרז, הוגשו 4 הצעות לתיבת המכרזים. במשך כשישה חודשים שקדו חברי ועדת המכרזים ויועציהם המקצועיים על מנת לבחון ביסודיות עשרות פרמטרים. הבדיקה נעשתה על פני הדברים באופן מקצועי, בהליך סדור, מובנה והיררכי, תוך השקעת משאבים רבים - כספיים ואנושיים - באמצעות שלושה צוותים: צוות משנה מקצועי ייעודי לכל פרק; ועדת משנה מקצועית עליונה אשר דנה בכל הפרקים המקצועיים; ומליאת ועדת המכרזים. צוות המשנה המקצועי ניתח בתחילה את ההצעות לגבי כל תחום, גיבש המלצות, והציגן בפני ועדת המשנה המקצועית. זו בחנה את ממצאי צוותי המשנה, ריכזה אותם, ולאחר דיון בכל ההערכות בתחומים השונים העבירה את המלצותיה לועדת המכרזים. זו דנה בהרחבה בהמלצות כולן עד שקיבלה את החלטתה. אכן, הליך יסודי ומעמיק, כמתחייב מן המורכבות של המכרז, שאך מעטים כמותו נעשו בעבר בישראל. בפרק האיכות גברה פוליסיטי בע"מ על ק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ ב- 0.6 נקודה. ובפרק המחיר ב- 0.4 נקודה. פער המחיר בין הצעת פוליסיטי בע"מ לזו של מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מ עמד על סך של 450 מיליון ש"ח בקירוב (למעלה מ-30 אחוז). בסופו של התהליך הוכרזה פוליסיטי בע"מ כזוכה, וק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ הוכרזה כזוכה אלטרנטיבית.
3. בעתירתה של מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מ נטען כי הצעת המחיר השפיעה על דירוג איכות ההצעות; ולא היא. על-פי תנאי המכרז, איכות ההצעה בכל אחד מחמישה תחומים (תכנון והקמה, הדרכה, תפעול ותחזוקה, טכנולוגיה, ההצעה הפיננסית) נבחנה במקביל, כשלכל תחום נקבע עוד מלכתחילה ציון סף מינימאלי במכרז, ורק לאחר בחינת איכות ההצעות בתחומים הנ"ל לגופן, נבחנה סבירות עלויות ההצעה לכל תחום בנפרד. ההצעה הפיננסית לא הובאה בפני הוועדה המקצועית אלא בהיבט של סבירות ההנחות, וגם זאת רק בסוף תהליך הבדיקה ובאופן שהוועדה המקצועית לא נחשפה קודם לכן למחיר. רק חברי הצוות הפיננסי נחשפו לתחום הפיננסי, בצוות עצמו היה מידור, ואף אחד מחבריו לא לקח חלק כלשהו בצוותי האיכות האחרים. שלב בדיקת סבירות ההצעה הפיננסית נעשה רק לאחר השלמת ההמלצה על ציוני האיכות בתחומים השונים, ורק לאחר שנמצא כי ההמלצות הן לפחות לציוני המינימום הנדרשים על-פי המכרז, וגם אז נחשף כל מומחה מקצועי לעלויות הרלבנטיות לגביו בלבד.
4. אגב תיאור תמציתי של המכרז כדלעיל, נגעתי במקצת העניינים הרלבנטיים לטענות העותרות. בידוע, כי שני השיקולים שבהם יש לדון ולהכריע בקשר עם מתן צו ביניים בכגון דא, הם סיכויי העתירה לגופה, ומאזן הנוחות, כשבין שניים אלה קיימים קשרי גומלין. ככל שסיכויי העתירה לגופה גבוהים יותר, עשוי לפחות משקלו של מאזן הנוחות.
שתי העותרות טענו בפרטות ובאריכות, טענות רבות. שקלתי אותן, נתתי דעתי על תגובות המדינה ופוליסיטי בע"מ, ומצאתי כי על פני הדברים טענות העותרות אינן 'כצעקתן'.
סיכויי העתירה
5. ניתן לסווג באופן כללי את טענותיהן של העותרות לארבע קבוצות עיקריות: האחת - טענות לגבי ניקוד שגוי של ההצעות במכרז; השנייה - טענות נגד תנאים שנקבעו במכרז; השלישית - טענות על ניגוד עניינים; הרביעית - טענות נגד חריגת הצעת פוליסיטי בע"מ מתנאי המכרז, באופן הפוגע בעיקרון השוויון. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, בהתחשב בשלב הדיוני שבו מצוי הדיון בעתירה, אתייחס לטיבן של הטענות על מנת להעריך את סיכויי העתירה לגופה.
6. טענות לגבי ניקוד ההצעות במכרז - העותרות מלינות על פגמים רבים שנפלו לשיטתן בניקוד איכות ההצעות. לטענתן זכתה פוליסיטי בע"מ בניקוד גבוה מן הראוי לה, ודין הצעתה להידחות. ק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ טוענת כי הופחתו לה נקודות שלא בצדק ואילו מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מ טוענת כי לק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ ניתן ניקוד עודף שלא בצדק. למקרא טענותיהן על רקע הטענות שמנגד, דומה כי העותרות ביקשו להקים להן מעין ועדות מכרזים סובייקטיביות, כראות עיניהן-שלהן, לאו דוקא על סמך מדדים מקצועיים-אובייקטיביים, על מנת שכל עותרת תוכל להכתיר את עצמה כזוכה במכרז. על כל פנים, נראה שהעותרות מבקשות מבית המשפט להמיר את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, בשיקול דעתו שלו; וכזאת לא ייעשה: "לא לנו ההכרעה בשאלות מעין אלה. ועדת המכרזים שהיא הגוף המוסמך, ישבה על המדוכה, בחנה את הפרמטרים השונים ועל יסוד זה נתנה הכרעתה... כידוע, בית המשפט אינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. כך, בפרט, כשההחלטה הנתקפת נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, המצויים ב'גרעין הקשה' של שיקול הדעת המקצועי של הוועדה, ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום" (דברי כבוד השופט ע' פוגלמן בעע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות פיסקה 26 (ניתן ביום 28.2.11)). הסבריו של ב"כ המדינה בתגובתו, ותימוכין שניתנו בתצהירו של סגן החשב הכללי אשר שימש כיו"ר ועדת המכרזים, הריהם סבירים ומניחים את הדעת לעת הזאת.
7. טענות נגד תנאים שנקבעו במכרז- נראה כי העותרות החמיצו את השעה לטעון טענות נגד המכרז. לדוגמא, לשיטתן, הצעת המחיר נחשפה לעיני חברי ועדת המכרזים עם פתיחת מעטפת ההצעה הפיננסית בשלב בחינת האיכות, וקיים חשש ממשי כי הידיעה על אודות הצעת המחיר, הטתה את ניקוד האיכות. אין ממש בטענה זו. ראשית - חזקת התקינות המינהלית עודנה שרירה וקיימת, ולא הובאה ראיה לסותרה. שנית, ועיקר - הלכה פסוקה היא כי מציע איננו רשאי להעלות את טענותיו על אודות נוסח ותנאי המכרז, צודקות ככל שתהיינה, לאחר שהגיש את הצעתו, ולאחר שהמכרז הסתיים בהכרזה על זוכה ("המבקש לתקוף מכרז בשל פגם בתנאיו נדרש לעשות כן בהקדם האפשרי ובטרם יגיש הצעתו. בית משפט זה כבר פסק פעמים רבות כי מציע, הסבור כי נפל פגם במכרז אך אינו טוען נגדו אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה, יהיה מנוע מלהישמע בטענה זו", דברי כבוד השופטת ד' ביניש (כתארה אז) בבר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל אביב עמוד 4 (ניתנה ביום 25.7.2005); "כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו... הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים", דברי כב' השופט א' שינבוים בבג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו (4) 44, 47-48; ראו גם את דברי כבוד השופטת ע' ארבל בעע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות נ' המועצה המקומית מג'אר פיסקה 11 (ניתן ביום 9.8.2004); ועוד לרוב). אכן, הגשת הצעה במכרז כמוה כהסכמה לתנאיו, והריהי מקימה השתק ומניעות מפני תקיפת תנאי המכרז בעתיד. במכרז דנן נקבעו ההליכים בקשר לשאלות והבהרות בסעיף 4 למכרז. כאמור, שאלות הבהרה רבות נשאלו, ותשובות להן ניתנו. בשלב הזה מנועות העותרות מלטעון נגד תנאי המכרז אשר קבעו את אופן בדיקת ההצעות. העותרות הגישו את הצעותיהן בהתאם ל"כללי המשחק" שנקבעו במכרז, תנאים שנקבעו מלכתחילה ואין לשנותן בדיעבד, כש"המשחק" הסתיים והוכרז על הזוכה. אין זה הוגן, ולא כדין (בעת"ם (י-ם) 8080/08 זיו האפט יעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פיסקה 20 (ניתן ביום 5.8.08) אמרתי כך: "אין זה מן המידה להמתין לשעת כושר, לאחר פרסום תוצאות המכרז, על מנת לטעון טענות שכאלה. ההגינות כלפי עורך המכרז, ולגבי שאר המשתתפים, מחייבת להתריע על פגמים במכרז מלכתחילה, ולא לעשות כן בדיעבד, לאחר שהתברר לזיו האפט שלא זכתה. הלבוש המשפטי של חוסר ההגינות, הוא כלל ה
מניעות"; הדברים יפים גם לענייננו). ממילא, הסיכוי לקבלת טענות בעניינים מעין אלה במסגרת הדיון בעתירה, הריהו קלוש.
8. טענות על ניגוד עניינים - ק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ טוענת לניגוד עניינים בכך שאחד מן היועצים לוועדת המכרזים, בתחום מתן שירותים הנדסיים, קשור עם פוליסיטי בע"מ באמצעות צדדים שלישיים במיזם משותף. מ.א.ה מנרב - אלקטרה - הדרכה בע"מהצטרפה גם היא לטענות הללו. אכן, הלכה פסוקה היא כי ניגוד עניינים בכגון דא, צפוי להביא לפסילת ההצעה ה'נגועה'. ברם, למקרא הטענות המפורטות בעניין, מזה ומזה, דומני כי עוד רחוקה הדרך עד למסקנה בדבר פסילת זכייתה של פוליסיטי בע"מ במה שנוגע לניגוד העניינים הנטען: לפי האמור בסעיף 64(ד) לתגובת המדינה, "ביום 31.12.10 מכרה חברת שיכון ובינוי את כל החזקותיה, העקיפות כשלעצמן, בחברת IPM באר טוביה, קרי במועד בו התחיל מר סרנה הלכה למעשה בעבודתו מטעם וועדת המכרזים, לא היה כל קשר, ואפילו לא רחוק, בין חברת 3000 IPM לבין הזוכה, ועל כן ממילא לא היה ניגוד עניינים ואף לא חשש או מראית עין לניגוד עניינים". העותרות ביקשו להטיל ספק בדבר הזה, אך מקובלנו כי "ברי ושמא - ברי עדיף"(בבלי בבא קמא קיח, א). הברי בענייננו נתמך בתצהיריהם של סגן החשב הכללי אשר שימש כיו"ר ועדת המכרזים, ושל היועץ הנ"ל, ואין בכוחו של השמאלסותרו. לצורך השלב הדיוני הזה, אינני רואה הצדקה לפקפק בדברי המצהירים, אשר נאמרו לאחר עיון ובדיקה במסמכים ובנתונים שבידיהם. הפועל היוצא מן האמור הוא כי לכאורה, בעת תחילת עבודתו של היועץ, לא היה קשור כלל עם פוליסיטי. על רקע זה, לא נראית טענת ניגוד העניינים חזקה, גם לא מבחינת הפוטנציאל ומראית פני הדברים.
9. בנוסף מן הראוי לציין כי מספר המומחים בתחום מומחיותו של היועץ הנדון, אינו רב. מטבע הדברים קשורים מומחים שכאלה בפרוייקטים נוספים. אין ניתן להתנזר לחלוטין מכל זיקה או מגע שבעבר. צינון מוחלט יביא לקיפאון. מכאן נובעת הדרישה להוכיח כי החשש מפני ניגוד עניינים הוא ממשי ולא ערטילאי גרידא (ראו והשוו: דברי כב' השופט א' רובינשטיין בעע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, פיסקה עו (ניתן ביום 24.5.10); כמו כן ראו בפרק על ניגוד עניינים (פיסקאות 38-19 בעניין זיו האפט יעוץ וניהול בע"מ הנ"ל). המדינה ופוליסיטי בע"מ ציינו עוד את הנתונים שלהלן, שלגבי דידי אינם מכריעים, אך בהצטברם לאמור לעיל, נוטה הכף בשלב זה להתיר ולא לפסול. היועץ חדל ביום 1.10.09 לכהן כדירקטור בחברת 3000 IPM והעביר את אחזקותיו בחברה לבנו; מדובר ביועץ אחד לוועדת המכרזים, מני רבים מאד; היועץ הזה לא נטל חלק מהותי בדירוג ההצעות; קיימת חציצה בין החברות: 3000 IPM מחזיקה ב-40% מהון המניות של IPM באר טוביה בע"מ שבה משמש בנו של היועץ כמנכ"ל. שיכון ובינוי בע"מ החזיקה בעקיפין באמצעות חברת בת שלה בחברה המחזיקה כ-60% מהון המניות של IPM באר טוביה בע"מ, כשחברת בת אחרת שלה היא פוליסיטי בע"מ.
כללו של דבר: טענותיהן של העותרות בנושא ניגוד העניינים, טרם נסתתמו, אך סיכויי העתירה גם בעניין זה נראים מעורפלים.
10. טענות נגד חריגת הצעת פוליסיטי בע"מ מתנאי המכרז - אכן נדרש הליך לא קצר של הבהרות עד שניתן היה לוועדת המכרזים לוודא את עמידתה של פוליסיטי בע"מ בתנאי המכרז. ברם, במכרז מורכב שכזה, הדבר הוא טבעי, בלתי נמנע, ועל פני הדברים לא ניכרת פגיעה בעקרון השוויון באופן שבו נעשו ההבהרות, בהתאם לסעיף 15.2 למכרז, תוך שמירה על שקיפות. העותרות מלינות על הבהרות ועל השלמות מסויימות שנעשו בעקבותיהן. אכן, בעניין המטווחים ומתחם בעלי החיים ועוד, באו הדברים הללו לידי ביטוי. אך דין שווה הוחל על כלל המציעים. גם העותרות נהנו מכך, וכאמור, במכרז מורכב שכזה, מרובה דיספיצלינות, זהו כורח המציאות. ההלכה הפסוקה מכירה בכך: "מיתחם המותר והאסור ביישומם של כללי המיכרז הספציפי נגזר במידה רבה מאופיו המיוחד של המיכרז ומתכליותיו. לא הרי מיכרז לקבלת הצעות בתחומים מוגדרים ופשוטים אשר כל פרטיו הטכניים ידועים, מגובשים וברורים מראש, כהרי מיכרז העוסק בתחום טכני מיוחד, המחייב ידע ומומחיות מקצועיים יחודיים, ומותיר תחום נרחב לתכנון פרטני עתידי. השוני בין סוגי המיכרזים כאמור, עשוי להשפיע גם על אופיין של הצעות המציעים ולהשליך במישרין על היקף הצורך בהידברות בין המזמין לבין המציע לצורך קבלת הסברים ובהבהרות להצעה... הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המיכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהן אי-דיוקים בניסוח או עירפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולת בעל מיכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מיכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעיתים, נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות" (דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בעע"ם 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מפיסקאות 7 ו-9 (ניתן ביום 22.10.03)).
11. כזכור, בעתירה קודמת (עת"ם (י-ם) 33774-02-11) ביקשה ק.ל. קמפוס לשיטור בע"מ להורות למדינה להעביר לידיה את כל המסמכים הנוגעים לזכייתה של פוליסיטי בע"מ במכרז. בהחלטתי מיום 27.2.11 המלצתי על מחיקת העתירה - בעיקר מכיוון שדרך המלך היא הגשת עתירה נגד המכרז גופו, ככל שקיימת עילה לעשות כן - תוך שמירה הדדית על הטענות; כך אכן נעשה (פסק דין מיום 27.3.11). מקצת מן הטענות בעניין המסמכים שבו ועלו גם בעתירות הנדונות כאן. ואולם, לבטח במה שנוגע לסודות מסחריים, אין הצדקה לדרישת העותרות בכלל, ולאור העובדה שהן ביקשו לעצמן אותה הגנה, בפרט. דין אחד להן ולפוליסיטי בע"מ. כיוצא בזה, באותה אמת מידה לא שוויונית ביקשו העותרות לנהוג בעניין ההבהרות. לא היה מקום לטענות מצדן נגד ההבהרות, כשגם הן, ככל המשתתפים במכרז, נהנו מהן בשווה. כאמור, על פני הדברים נעשו ההבהרות באופן תקין.
12. בנסיבותיהן של הבקשות לצווי ביניים דנן, משקל סיכוייהן של העתירות לגוף העניין איננו מכריע, כפי שיובהר להלן. יחד עם זאת, מן הראוי לציין כבר עתה על יסוד מה שניתן היה לבחון בשלב זה (עיקרי הטענות הנ"ל ועוד שכמותן, בכלל זה לגבי אי-חשיפת "המ.פ.ל הנסתר"), כי הסיכויים הללו אינם מן המשופרים.