1. מונחת לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו מיום 2.12.2012 בעת"מ 1019-10-12, בגדרו נדחתה עתירת המבקשת לבטל את זכייתה של משיבה 2 במכרז למתן שירותי אחסון ומגנזה, אליו יצאה משיבה 1, וכן לקבוע כי המבקשת היא הזוכה במכרז.
רקע עובדתי
2. ביום 23.4.2012 פרסמה משיבה 1 - רשות שדות התעופה בישראל - מכרז להתקשרות בחוזה למתן שירותי ארכיב ומגנזה. למכרז ניגשו שתי מציעות בלבד: המבקשת - חברת ארכיב 2000 בע"מ (להלן: "ארכיב") - ומשיבה 2 - חברת אפם השקעות בע"מ (להלן: "אפם"), אשר זכתה בסופו של יום במכרז. לאחר זכייתה של אפם במכרז, פנתה ארכיב לועדת המכרזים בבקשה לעיין בהצעה הזוכה. לאחר העיון האמור, גילתה ארכיב כי אפם לא עמדה בחלק מתנאי הסף של המכרז, וכי במסגרת הליכי המכרז, פנתה הרשות לאפם על מנת שזו תתקן את הפגמים שנפלו בהצעתה. יצויין כי הפגמים האמורים עניינם היעדר היתר בניה למבנה המגנזה; היעדר צירוף אישור מהנדס למערכת החשמל; והיעדר קיומה של גדר היקפית סביב המגנזה. הודגש כי ממילא, אף לאחר הבהרות אלה לא תוקנו הפגמים שנפלו בהצעה. ואולם, בכך לא נתמצו טענותיה של ארכיב. נטען כי בזמן שהרשות פנתה לאפם על מנת שזו תתקן את הפגמים שנפלו בהצעתה, לא כך עשתה ביחס לפגם שנפל בהצעתה של ארכיב. במה דברים אמורים? בתיבת "המחיר החודשי" למתן שירותי הגניזה, נקבה ארכיב במחיר של 13.5 ש"ח - מחיר הגבוה במאות אחוזים ממחיר ההצעה הזוכה. לשיטת ארכיב, המחיר האמור ננקט בשגגה ומייצג הוא מחיר שנתי, כאשר המחיר החודשי בפועל הינו 13.5 ש"ח חלקי שניים עשר חודשים - 1.125 ש"ח. על פי הנטען, טעות כה גלויה על פני הדברים חייבה פניית הרשות לארכיב לצורך קבלת הבהרות בדבר הצעתה. נוכח המתואר לעיל - קיומם של פגמים בהצעת אפם והיעדר פנייה להבהרות לארכיב - הגישה האחרונה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, בגדרה ביקשה לפסול את הצעת אפם, ולהכריז עליה כזוכה במכרז.
לאחר עיון בטיעוני הצדדים, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את עתירת ארכיב. נקבע כי האחרונה התרשלה מהותית, עת הגישה למכרז הצעה החורגת באופן מובהק מהאומדן, ובמיוחד כאשר מדובר ברכיב המהווה לב ליבו של המכרז. צוין כי בידי ועדת המכרזים מסור שיקול דעת רחב באפשרות הפנייה להבהרות, וכי מחזה שכיח הוא הגשת הצעה החורגת מהאומדן, לשם "תמרון פסול", היכול לפגוע בעקרון השיוויון. נקבע, כי בשל העובדה שמחיר חודשי היה מעיקרי המכרז, והמדובר היה בסכום בודד למילוי "בנסיבות אלו, לא היה פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא לאפשר לעותרת להבהיר ו/או לתקן את הצעתה שנפל בה פגם מהותי, כאשר אי מתן התיקון לא פוגע בעקרון השוויון כפי שטוענת [ארכיב] אלא דווקא אם הייתה ניתנת אפשרות לתיקון היה יכול הדבר לפגוע בשוויון בין המציעים".
באשר לטענותיה של ארכיב ביחס לפגמים שנפלו בהצעת אפם, נקבע כי לא היה בפגמים אלה כדי לפסול את ההצעה, ואף לא נפל פסול בהחלטת ועדת המכרזים לפנות לאפם בבקשה להבהרות ומתן מסמכים נוספים. ביחס להיתר הבניה נקבע כי בנסיבות העניין - גילו של הנכס שנבנה בשנות החמישים - לא ניתן היה להמציא היתר בניה כאמור, וכי הוצגו אינדיקציות כי לנכס קיים היתר כנדרש. ככל הנוגע לאישור מהנדס החשמל, ציין בית משפט קמא כי אכן ביום הגשת ההצעות לא הוצג אישור כאמור, ואפם הגישה את אישור המהנדס מטעמה רק בדיעבד, ואולם נקבע כי "מבחינה מהותית, בנסיבות הקונקרטיות של תיק זה, העובדה שצורף אישור המהנדס בעקבות בקשת ההשלמה לא הביאה לפגיעה מהותית בעקרון השוויון או בתחרות". זאת, שכן בפועל קיימת הייתה מערכת חשמל תקינה במועד הגשת ההצעה. באשר לתקינות הגדר והאבטחה קבע בית משפט קמא כי על אף היעדרה של גדר היקפית, בפועל שטח המגנזה מאובטח "כשבכל מקרה מתקיימת התכלית של סעיף 5 ומדובר במבנה המוגן מפני כניסה של כל גורם זר ומניעת כניסת גורם שאינו מורשה לכך, כך שמבחינה מהותית לא נפל פגם בהצעת אפם...".
ביחס לטענת ארכיב כי ועדת המכרזים נהגה באופן שונה במציעות כאשר אפשרה לאפם לתקן את הצעתה, בעוד אפשרות תיקון כאמור נמנעה מארכיב, קבע בית המשפט המחוזי כי "אין גם כל פגיעה בשוויון או התנהגות של איפה ואיפה בכך שבניגוד לעותרת פנתה ועדת המכרזים לאפם ואיפשרה לה להבהיר ולהשלים מסמכים, שכן מדובר בנושאים טכניים ולא מהותיים כמו המחיר, שלא יצרו חשש לפגיעה בעקרון השוויון. למעשה מדובר בשתי החלטות שונות של ועדת המכרזים הן מבחינת המהות והן מבחינת ציר הזמן".
בסופה של הכרעה, ציין בית משפט קמא כי בנסיבות התיק, לא היה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, שעה שבהצעת ארכיב נפל פגם מהותי, בעוד בהצעת אפם נפלו פגמים בעלי אופי טכני. נוכח האמור נדחתה העתירה, ובשל כך הגישה ארכיב ערעור, ויחד עימו אף את הבקשה לסעד זמני שלפני.
טענות הצדדים
3. לטענת ארכיב, נסיבות התיק דנא עונות על הקריטריונים למתן סעד זמני לתקופת הערעור. ביחס לסיכויי הערעור, נטען כי אלה מגלים עילות משמעותיות להתערבות ערכאת הערעור בפסק הדין קמא. נטען כי בהצעת אפם נפלו פגמים משמעותיים, שחלקם אף לא תוקן, ובמצב זה לא היה מקום לקבל את הצעתה כזוכה במכרז. עוד צוין כי שגתה ועדת המכרזים עת לא פנתה לארכיב להבהרת הצעתה, כאשר הטעות שנפלה בהצעה "ניתנת להסבר בקלות וההסבר הוא הגיוני ומתבקש". צוין כי סמכותה של ועדת המכרזים לבצע בירור בסוגיה הינה סמכות שבחובה, נוכח הטעות הברורה שנפלה בהצעתה של ארכיב. נטען כי בית המשפט המחוזי שגה עת דחה את העתירה מקום בו קבע כי אפם אינה מקיימת תנאי סף שנקבעו במכרז, וכי ניתנו בהכרעה קביעות הסותרות הלכות בדיני המכרזים שניתנו על ידי בית משפט זה. עוד נטען כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי בשל התוצאה האפשרית של ביטול המכרז, אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. במכרז כגון דא, לא היה כל קושי לבטל את המכרז ולצאת למכרז חדש. ביחס למאזן הנוחות נטען כי אם לא יינתן הסעד המבוקש, יועברו 25,000 מיכלי אחסון של חומר ארכיבי אשר יצריכו לייחד להעברתם עובדים רבים ושישים משאיות, בהליך שייארך כשישה חודשים. הודגש כי אם ייתקבל הערעור, יהיה צורך בביצוע פעולות העברת המיכלים פעם נוספת, כאשר עלות השינוע תוטל על הצדדים כולם, ואף על הציבור. לעומת זאת נטען כי אם יינתן הסעד הזמני, לא ייגרם למשיבות כל נזק, שכן עוד לא נקבע מועד ספציפי לתחילת ההתקשרות בין אפם לבין הרשות. יודגש כי ארכיב בבקשתה עתרה אף לעיכוב ביצוע תשלום ההוצאות בסך של 30,000 ש"ח.
לטענת רשות שדות התעופה, דין הבקשה להידחות. צוין כי סיכוייו של הערעור אינם גבוהים. זאת משום שהצעת ארכיב הינה הצעה פסולה שלא ניתן היה כלל להכשירה, עת המרכיב הכספי שלה היווה צעד ראשוני לצורך תמרון פסול. הודגש כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט ומנומק, כאשר ניתנה התייחסות לכל אחת ואחת מטענותיה של ארכיב. צוין כי להבדיל מהפגמים שנפלו בהצעתה של אפם, הפגם בהצעת ארכיב לא ניתן היה לתיקון תוך הסתייעות בראייה חיצונית, והטענה לגביו הושתתה כל כולה על טענות בעל פה ובדיעבד. לגופו של עניין נקבע כי מבנה המגנזה של אפם עומד בדרישות החובה שנקבעו במכרז, וכי לא היה מקום לנקוט בצעד דראסטי של ביטול המכרז, מקום בו הפגמים לכאורה בהצעת אפם תוקנו. ביחס לסיכויי הערעור טענה רשות שדות התעופה כי אלה נוטים בבירור לכיוון דחיית הבקשה. צוין שהמחיר אותו הציע אפם נמוך משמעותית מהמחיר שניתן היום בגין השירות, ודחיית ההתקשרות עם אפם תרע את מצבה הכלכלי של הרשות. עוד הודגש כי ספק השירות הנוכחי הינו חברת בת של ארכיב, ובעצם עיכוב ביצוע ההכרעה קמא יש משום מתן "פרס" לארכיב בדמות המשך ההתקשרות עם חברת הבת.
לגישת אפם, טענותיה של המבקשת מהוות למעשה חזרה על טענות שנטענו ונדחו כבר בערכאה קמא. ביחס למאזן הנוחות טוענת אפם כי לארכיב לא ייגרם כל נזק אם לא יעוכב פסק הדין. ממילא ההוצאות הכרוכות בהעברת מיכלי האיחסון מוטלות על אפם לפי תנאי המכרז. עוד צוין כי אין לקבל את הטענה לפיה לא ניתן יהא להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור, שהרי עסקינן במיכלי איחסון הניתנים לשינוע ממקום למקום.
דיון והכרעה
4. כלל נקוט הוא מלפנינו כי הגשת ערעור כשלעצמה, אין בה כדי לעכב ביצועו של פסק דין אשר ניתן בערכאה הדיונית (וראו תקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000). לכלל האמור חריג, לפיו מקום בו סיכויי הערעור להתקבל טובים, ומאזן הנוחות שבין הצדדים נוטה לטובת עיכוב הביצוע -או אז יש להיעתר לבקשה כגון דא.
באשר לסיכויי הערעור, הרי שאין לומר בשלב זה כי נעדרים הם כל יסוד. נדמה כי בתיק דנא מתעוררות מספר שאלות הקשורות בדיני המכרזים, כאשר הדגש העיקרי לטענת ארכיב מצוי בשאלת הפלייתה לכאורה, בסוגיית היעדר הפניה להבהרת הצעתה. ויודגש, אין בדברים אלה כדי להביע עמדה לגופו של התיק, ברם נדמה כי אין הערעור דנא מוצא מקומו בגדרי אותם הליכים אשר סיכוייהם להתקבל נמוכים במיוחד. ארכיב הציגה בערעורה שאלה משפטית הדורשת שיקול, ואשר אין לבטלה בהינף קולמוס. לצד זאת, יצויין להשלמת התמונה כי פסק הדין מנומק ונע על ציר ההגיון.
ואולם, כאמור, אין זו המשוכה היחידה שעל מבקש סעד זמני לצלוח. עליו הנטל להוכיח כי הנזק שייגרם לו באם לא יעוכב הביצוע, עולה על התועלת שבביצוע מיידי של פסק הדין. בנדון דידן, אינני סבור כי זה המצב. כאמור גם לעיל, המדובר בענייננו במכרז להתקשרות במתן שירותים, ואין המדובר בפרוייקט חד פעמי, אשר עם ביצועו תישלל האפשרות לקיומו בידי גורם אחר. ארכיב מיקדה טענותיה בגיזרה זו בנטל הכלכלי ובהשקעת המאמצים לשם שינוע מיכלי האיחסון. אינני סבור כי יש בטענה זו כדי להטות את הכף לכיוונה. מעבר לכך שהדברים נטענו ללא כל ביסוס ממשי, ברור הוא כי ככל שייגרם למי מהצדדים נזק בשל ביצועו המיידי של פסק הדין, ניתן יהא להיטיבו בפיצוי כספי.
במצב דברים זה, בו סיכויי הערעור קיימים, אך לא בעצמה מובהקת, ואילו מאזן הנוחות נותר על מקומו, אינני סבור כי יש מקום לחרוג מהכלל הגדול, לפיו פסק דין יבוצע מיד עם נתינתו. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמתן עיכוב ביצוע יהווה למעשה גושפנקה להמשך התקשרות הרשות עם חברת בת של ארכיב, וזאת בניגוד לרצון הרשות. באשר לעיכוב ביצוע סכום ההוצאות, הרי שכידוע, על פי רוב לא ייטה בית המשפט להתערב בנפסק בכגון דא.
5. הבקשה נדחית. ארכיב תישא בהוצאות המשיבות בהליך סך של 7,500 ש"ח כל אחת.
ניתנה היום, כ"ז בשבט התשע"ג (7.2.2013).