1. לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 7058/05, השופט (כתוארו אז) י' שפירא), שניתן ביום 1.8.2011 ועניינו בתביעת פיצויים שהגישה חברת דווקא בע"מ נגד מדינת ישראל בכל הנוגע לנזקיה הנטענים בגין אי-הקמתו של היישוב רמת קדרון, שתוכנן לקום באזור המכונה "עוטף ירושלים" (להלן: היישוב).
2. המבקשים הם מספר משרדים וגופי סמך ממשלתיים, ביניהם משרד הביטחון, משרד הבינוי והשיכון ומנהל מקרקעי ישראל (להלן: המדינה). המשיבה - חברת דווקא בע"מ (להלן: המשיבה) - היא חברה יזמית שפעלה בשנות ה-80 וה-90 להקמת יישובים ברחבי יהודה ושומרון בשיתוף פעולה עם המדינה. שיתוף פעולה זה לא צלח תמיד, ובין הצדדים נתגלע סכסוך לאחר שהמדינה החליטה שלא להקים את היישוב רמת קדרון ולאחר שהשטחים שעליהם אמור היה לקום היישוב - ושעל פי הנטען היו בבעלות המשיבה - הועברו לשליטת הרשות הפלסטינית במסגרת ההסכם שנחתם עמה בשנת 1998, וידוע בכינויו הסכם וואי.
3. ביום 1.8.2011 הכריע בית המשפט קמא בסכסוך שבין המדינה והמשיבה, תוך שהוא מקבל את מרבית טענותיה של המשיבה וקובע כי על המדינה לפצותה ולשפותה בגין הנזקים שנגרמו לה בשל החלטת ממשלת ישראל לבטל את הקמתו של היישוב. ואלו הם הסעדים בהם חויבה המדינה: הקצאת קרקע חלופית עבור המשיבה בשטח של 8.7 דונמים עבור בניה רוויה וכן 35.3 דונם עבור בניה פרטית, וזאת ללא תשלום וללא מכרז; פיצוי כספי בסך של 4,230,992 שקל; תשלום הוצאות שכר טרחת עורך-דין בשיעור כולל של 10% מסכום הפיצויים הפסוק; וכן נשיאה באגרת בית המשפט והוצאות נוספות בסכום כולל של 40,000 שקל. כפי שיפורט להלן, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נסובה אך על הסעד שעניינו הקצאת קרקע חלופית לבניה, ללא תשלום וללא מכרז.
4. טרם שאכנס לפרטים הנוגעים לבקשה ולפסק דינו של בית המשפט קמא, מן הראוי להקדים מספר מילים אודות הרקע ההיסטורי העומד ביסוד תביעת המשיבה, כפי שזה עולה מן המסמכים שבפני. בראשית שנות ה-80 קיבלה ממשלת ישראל מספר החלטות ביחס להקמת יישובים באזור עוטף ירושלים, לרבות החלטות בדבר הקמתו של היישוב רמת קדרון. הכרזה על הקמתו ניתנה, וביולי שנת 1983 אף הוצאו צווי הפקעה במטרה ליצור דרך גישה אל היישוב. שנה לאחר מכן הוגשה תוכנית מתאר ביחס לשטח המתוכנן כולו (2,868 דונם), אולם התוכנית לא קודמה ותחתיה הוגשה תוכנית חדשה. תוכנית זו, שמספרה 490/1, חלשה על 260 דונם, שלגביהם לא היתה מחלוקת בדבר הבעלות בשטח. בסוף שנת 1985 אושרו לרישום ראשוני 385 דונם מתוך השטח הכולל של אזור התכנון, ש-200 דונם מתוכם היו בבעלותה של המשיבה. במהלך השנים שלאחר מכן התעכבו הליכי התכנון להקמת היישוב, אולם בשנת 1988, עם כינונה של ממשלה חדשה (ממשלת אחדות לאומית), נקבע בקווי היסוד שלה כי היישוב יוקם בשנה הראשונה לכהונת הממשלה. ואכן, החל משנה זו חלה התקדמות בהליכי התכנון, תוך שנקבעו מספר תנאים לשם אישורה של התוכנית, לרבות התכנון של דרכי גישה, ביוב ועוד. ביום 26.1.1989 פורסמה תוכנית 409/1, ובחלוף 15 ימים מעת הפרסום נכנסה התוכנית לתוקפה.
5. לאחר הבחירות שהתקיימו בשנת 1992 ועם חילופי השלטון הורתה הממשלה החדשה, ביום 19.7.1992, כי החלטות בדבר הקמת יישובים שטרם מומשו, יחייבו אישור מחדש. בהתאם לכך, אף הוצא צו המורה למוסדות התכנון (צו מס' 1385) שלא לדון בתוכניות שטרם קיבלו תוקף (צו שלא היה רלוונטי לתוכנית שחלה על הקמת רמת קדרון). ביום 13.11.1994 החליטה הממשלה כי הקמת היישוב רמת קדרון אינה מאושרת, לפי שעה, וביום 28.12.1994 התכנסה מועצת התכנון העליונה על מנת לדון בהתלייתה של תכנית המתאר להקמת רמת קדרון (התליית תוכנית מס' 490/1). בסופו של יום, לא נתקבלה החלטה על התליית התוכנית. תחת זאת, הוחלט שלא להיעתר לבקשות להוצאת היתרי בניה, מטעמים תכנוניים, אלא לאחר קבלת אישור מיוחד של הממשלה. כעבור למעלה משנה, ביום 14.2.1996, החליטה מועצת התכנון העליונה להתלות את תוקפה של תוכנית המתאר של רמת קדרון, בין היתר, על יסוד חוות דעת משפטיות.
6. טעמיהן של חוות הדעת המשפטיות שצידדו בהתליית התוכנית פורטו בהרחבה יחסית בפסק דינו של בית המשפט קמא, ואינני צריכה להידרש להם בשלב זה. די אם אציין, כי בין הנימוקים המרכזיים עמדה הכוונה להעביר את השטח לשליטתה האזרחית של הרשות הפלסטינית - מהלך שאכן קרם עור וגידים עם חתימת הסכם וואי בשנת 1998. השטחים, כך קובע בית המשפט קמא, הועברו בפועל לשליטתה האזרחית של הרשות הפלסטינית, ככל הנראה, בשנת 2000. משכך קרה, נסתם הגולל על אפשרות הקמתו של היישוב ותוכניות הנדל"ן של המשיבה עלו על שרטון.
6. על יסוד האירועים האמורים, ואירועים נוספים הקשורים בהם ואינם נדרשים לפירוט בשלב זה, הגישה המשיבה תביעה נגד המדינה. תביעה זו הושתתה על מספר עילות: עילה קניינית בגין העברת המקרקעין המדוברים לשליטת הרשות הפלסטינית; עילה נזיקית שעניינה רשלנותם הנטענת של מוסדות התכנון; עילה חוזית שעניינה הפרת חוזה; ועילה מנהלית שעניינה הפרת הבטחה שלטונית. בתמצית, ייאמר כי המשיבה טענה שעל המדינה לשפותה בגין עבודות שביצעה במקום המדינה, כמו גם בגין הוצאותיה הרבות לצורך קידום הקמתו של היישוב, וזאת על סמך מצגי המדינה והבטחותיה השלטוניות בנוגע להקמתו הצפויה. המשיבה אף טענה כי המצגים האמורים מצד המדינה נמשכו גם לאחר שנתקבלו החלטות הממשלה שלא להקים את היישוב. כמו-כן, נטען כי נוהל הקמת היישובים בשנות ה-80 היה שונה ומקל מזה שהונהג במחצית שנות ה-90, ולפיכך אין המדינה יכולה להיבנות מן הנוהל המאוחר.
7. בית המשפט פתח בבירורה של שאלת הבעלות החוקית בקרקע אשר הועברה לשליטתה האזרחית של הרשות הפלסטינית. בהקשר זה הבחין בין המשפט קמא בין קרקעות מדינה שהוקצו למשיבה (בהיקף של 200 דונם) לבין קרקעות פרטיות. הוא דחה את דרישת המשיבה להקצאת שטח חלופי חלף קרקעות המדינה שהוקצו לה, על יסוד טעמים הנוגעים לאופן הקצאת קרקעות המדינה, ובכלל זה חוות דעת המחייבות תשלום בגינן בשיעור של 80% מערכן. לעומת זאת, בכל הנוגע לקרקעות פרטיות שהיו בבעלותה של המשיבה, שעל-פי ממצאיו של בית המשפט קמא עלו כדי 40 דונם (כ-8.7 דונמים לבניה רוויה וכ-35.3 דונם לבניה פרטית), קבע בית המשפט כי המדינה פגעה בקניינה של המשיבה פגיעה טעונת פיצוי, תוך הפנייה לפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005) (להלן: עניין ההתנתקות). בהמשך לכך, הוא קבע שעל המבקשת להעמיד לרשות המשיבה קרקע חלופית בעלת אותם מאפיינים, ללא תמורה וללא מכרז (להלן: סעד הקצאת הקרקע). בית המשפט קמא אף חייב את המדינה לעשות כן, בתוך תקופה שלא תעלה על 180 יום ממועד מתן פסק הדין.
8. חלקו השני של פסק הדין יוחד לעילה הנזיקית ולעילה המינהלית, שעל יסודן ניתנו הסעדים הכספיים. בכל הנוגע לרשלנות הנטענת בהליכי התכנון, מצא בית המשפט לקבל את טענות המשיבה בגזרה תחומה בלבד, זו שעניינה בהתנהלותן של רשויות התכנון לאחר קבלת ההחלטה המדינית, על ידי הממשלה, שלא להקים את היישוב רמת קדרון. בית המשפט קבע כי רשויות התכנון הפרו את חובת הזהירות ביחסיהן עם המשיבה, שעה שעטו על נימוקיהן שלא להקים את היישוב כסות מקצועית-אובייקטיבית, בעוד שביסוד הדברים עמדה החלטה מדינית-פוליטית. בית המשפט השתכנע, כי הצגתן של ההחלטות שהתקבלו במסווה של החלטות מקצועיות גרמה למשיבה לנזקים, שכן זו המשיכה להשקיע משאבים ולפעול למען הקמת היישוב. בכל הנוגע לטענות בדבר התחייבויות שקיבלה על עצמה המדינה כלפי המשיבה, סבר בית המשפט קמא כי בהתחשב בנהלים שחלו באותה עת על הקמת יישובים, כמו גם בחילופי הדברים בין הצדדים, ניתן לקבוע כי המדינה לקחה על עצמה התחייבות לפיה הוצאות שהוצאו על סמך החלטה להקמת יישוב לא יוצאו לשווא, אלא יחייבו את המדינה לפצות בגינן אם תשונה ההחלטה. ואלה היו דבריו בעניין זה:
"אני סבור כי מכוחה של דוקטרינת הפרת ההתחייבות השלטונית יש לחייב את המדינה אף בפיצוי התובעת עבור הוצאותיה לצורך הקמת היישוב, החל מראשית הדרך ועד לסופה. משבאה המדינה וקבעה כי יוקם יישוב, אולם קובעת היא כי הקמתו תיעשה בידי יזמים פרטיים, הרי שיש לראות בכך התחייבות המדינה כלפי היזמים כי לא יוציאו את כספם לשווא, אף שעדין מסורה בידי המדינה הסמכות לשנות החלטתה. שינוי שכזה, מחייב, הן מבחינה חוקית ובוודאי מבחינה מוסרית, פיצוי היזמים" (שם, פסקה 83).
9. ביום 14.8.2011 הוגשה בקשת המדינה לבית המשפט קמא לעיכוב ביצוע של פסק דינו. במקביל לכך החלו הצדדים להידבר ביניהם, הן באשר לבקשת עיכוב הביצוע והן באשר לתיק גופו, במטרה לייתר את ההליכים המשפטיים שביניהם. בתום כשנה, ולאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמות ביניהם, הועברה בקשת עיכוב הביצוע לטיפולו של השופט ב' גרינברגר. בתום שמיעת טיעוני הצדדים, דחה בית המשפט קמא את מרבית רכיביה של הבקשה לעיכוב ביצוע וחייב את המדינה בביצוע תשלום הפיצויים בהם חויבה. עם זאת, בכל הקשור לסעד הקצאת הקרקע החלופית, מצא בית המשפט כי יש טעם מסוים בטענות שעניינן מאזן הנוחות. הוא החליט אפוא שהמדינה לא תהיה מחויבת - בעת הזו - בהשלמת מסירתה של קרקע חלופית, אלא רק להתחיל בהליך לאיתור קרקע חלופית מוסכמת שתוחזק במשמורת עד להכרעה בערעור, בשיתוף פעולה עם המשיבה. הוא הוסיף וקבע כי על המדינה להשלים את הליך האיתור בתוך 120 יום (החלטה של השופט גרינברגר מיום 10.10.2012, פסקאות 24-22).
10. הבקשה שבפני נסבה על החלטתו של בית המשפט קמא בשאלת עיכוב הביצוע. לטענת המדינה, אין ביכולתה להשלים עם החלטתו האחרונה של בית המשפט קמא ביחס לביצוע הסעד בדבר הקצאת קרקע חלופית. להשלמת התמונה ציינה המדינה כי הגיעה עם המשיבה להסכמה בעניין סעד הפיצויים, כך שמחצית הסכום תשולם עתה ותשלום המחצית האחרת יעוכב עד להכרעה בערעור או עד להגעה להסכם פשרה, לפי המוקדם מביניהם. עוד עולה, כי המדינה שילמה בינתיים את הוצאות שכר הטרחה שחויבה בהן. יוצא מן האמור כי הבקשה עוסקת אך בעיכוב ביצועו של סעד הקצאת הקרקע, כפי שהורה עליו בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 10.10.2012. מטעם זה, אינני נדרשת לשאלות שעניינן העילה הנזיקית והעילה המינהלית שפורטו לעיל.
11. בכל הנוגע למאזן הנוחות, המדינה טוענת כי זה נוטה באופן מובהק לטובת עיכוב ביצועו של סעד הקצאת הקרקע. לטענת המדינה, הליך איתורה של קרקע חלופית יחייב השקעת משאבים רבה, כמו גם קבלת אישורים של הדרג המדיני, בהתחשב בכך שהסעד נסב על הקצאת קרקעות בשטחי יהודה ושומרון. יתרה מזאת, וזוהי הטענה העיקרית, סעד מסוג זה יחייב את המדינה "להחזיק במלאי" קרקע ציבורית מתוכננת, בשטח של כ-44 דונם, עם חלוקה מוגדרת בין בנייה רוויה לבניה נמוכה ושטחי מסחר. שמירת קרקע כאמור, ללא יכולת לבצע בה כל פעולה תכנונית או קניינית, משמעה פגיעה משמעותית במדיניותה הקרקעית של המדינה, כמו גם בתחולתו של עקרון השוויון על הקצאת משאב הנמצא במחסור. אם כן, לא רק נזקיה של המדינה עומדים לטענתה על הכף, אלא גם טובתו של הציבור בכללותו. לא זו אף זו, המדינה מבהירה כי ככל שלא תגיע עם המשיבה לידי הסכמה על הקרקע החלופית, היא עלולה להיות מחויבת בהחזקת מספר קרקעות חלופיות כ"רזרבה", תוצאה שרק תעצים את ההכבדה והפגיעה במדיניותה הקרקעית. מנגד, המשיבה לא תינזק, לטענת המדינה, מעיכוב בביצוע ההקצאה, מעבר לדחייה הכרוכה במועד קבלתה של הקרקע. משאלה הם פני המשוואה, המדינה סבורה כי די בשיקולים שעניינם מאזן הנוחות כדי להצדיק את קבלת בקשתה.
12. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, מצביעה המדינה על מורכבותו המשפטית ורגישותו של התיק ועל חריגותו של הסעד המרכזי שנפסק (הקצאת קרקע מתוכננת, ללא מכרז וללא תשלום), לצד טענות נוספות שעניינן יסודותיה של עוולת הרשלנות, התנאים להתגבשותה של הבטחה שלטונית והדרכים להוכחת בעלות בקרקע.
13. ביום 15.11.2012 הוריתי למשיבה להגיש את תגובתה. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, טוענת המשיבה כי המדינה לא פירטה כדבעי מהן טענות הערעור שבגינן היא מבקשת את עיכוב ביצועו של פסק הדין, וכבר משום כך יש לדחות את בקשתה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המדינה לא ביססה את טענותיה גם באשר למאזן הנוחות. לדבריה, המדינה לא פירטה מהו הנטל הכרוך בהקצאת הקרקע בעת הזו ומדוע גם איתור הקרקע, מבלי להקצותה בפועל, יגרום לנזק בלתי הפיך. בעניין זה, מוסיפה המשיבה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה, מאחר שאין להוציא מכלל אפשרות כי עד המועד בו יינתן פסק הדין בערעור לא יישארו בידי המדינה קרקעות התואמות את הסעד שנפסק. המשיבה מעלה גם טענות פרוצדוראליות כנגד הבקשה לעיכוב ביצוע, ומדגישה שהמדינה לא צירפה לבקשתה תצהיר לתמיכה בעובדות שביסוד הבקשה, וכן שהמדינה טרם החלה בהליך של איתור קרקע חלופית, תוך עשיית דין לעצמה. המשיבה מציינת שהסכמתה להליך גישור אינה גורעת מדרישתה לביצוע פסק הדין בכל הנוגע להליך הקצאתה של קרקע חלופית, ועל כן הגיעה העת להכריע בבקשה.
14. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה לה ובפסק דינו של בית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע הסעד של הקצאת קרקע להתקבל. כידוע, שניים הם השיקולים החולשים על בקשות לעיכוב ביצוע פסק דין במסגרת ערעור: מאזן הנוחות שבין הצדדים וסיכויי ההצלחה של הערעור. על המבקש את עיכוב הביצוע להראות כי סיכויי הערעור להתקבל טובים וכי במידה ותדחה בקשתו לעיכוב ביצוע, עלול להיגרם נזק בלתי הפיך ולא תהיה אפשרות להשבת המצב לקדמותו.
15. בכל הנוגע למאזן הנוחות, הסעד שנפסק - הקצאת קרקע מתוכננת, בשטח של כ-44 דונם, ללא מכרז וללא תשלום, בתוך 180 ימים - מעורר קושי רב. זאת, גם אם מביאים בחשבון את החלטתו המאוחרת של בית המשפט קמא, לפיה אין המדינה נדרשת להעביר את הבעלות ממש, אלא די בכך שתאתר את הקרקע החלופית וזו תובטח ותישמרעבור המשיבה עד להכרעה בערעור. סעד זה עלול להכביד הכבדה משמעותית על מדיניות הקצאת הקרקעות של המדינה ולהביא לפגיעה באינטרס הציבורי במובנו הרחב. מקרקעי המדינה הם משאב יקר ערך, שמעצם טיבו הוא מוגבל, ויש לנהוג בהקצאתו במשנה זהירות. הקצאת הקרקע על דרך "שריונה" עבור המשיבה עד להכרעה בערעור משמעה גריעתם של כ-44 דונם לבנייה, שאין המדינה רשאית לממש את פוטנציאל הבניה הטמון בהם ולשווקם לציבור הרחב. על כך יש להוסיף כי איתור הקרקע והשגת האישורים הנדרשים להקצאתה עבור המשיבה, ללא מכרז וללא תשלום, לרבות השגת אישורים מן הדרג המדיני, טומנים בחובם השקעת משאבים רבה. לא כל שכן אם מביאים בחשבון את האפשרות של אי-הסכמה בין הצדדים על זהותה ומיקומה של הקרקע החלופית.
16. אל מול הפגיעה באינטרס הציבורי שעליו אמונה המדינה ניצבת שלילת יכולתה של המשיבה ליהנות כבר עתהמפירות ההליך המשפטי שנקטה והצליחה בו. המשיבה לא הוכיחה כי קיים חשש לכך שסעד זה לא יהיה ניתן לביצוע בעתיד, אם יידחה ערעורה של המדינה. ראוי להדגיש, כי האינטרסים בשמם טוענת המשיבה לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע הם בעיקרם כלכליים. אין כמובן לזלזל בכך, אולם מנגד עומדת גריעת משאבי ציבור מה"קופה הציבורית" באופן שלא יאפשר לעשות בהם שימוש לטובת הציבור בכללותו.
17. בנסיבות העניין, השיקול שעניינו סיכויי הערעור תומך אף הוא בקבלת בקשת המדינה. פסק הדין עוסק בסוגיות משפטיות מורכבות. ניבטות ממנו שאלות משפטיות שההכרעה בהן אינה דבר שבשגרה ואין לומר כי התשובה להן ברורה וחד משמעית. אין צורך לפרוס במסגרת החלטה זו את השאלות הרבות שיעלו ככל הנראה בשלב הערעור בכל הנוגע ליסודותיה של עוולת הרשלנות או לתנאים שבהתקיימם הבטחה מינהלית היא מחייבת, מכיוון שבקשת עיכוב הביצוע נסבה על אחד מהיבטיו של פסק הדין בלבד - זה שעניינו הסעד. די אפוא בקביעה שפסק דינו של בית המשפט קמא אימץ כנקודת מוצא את העיקרון של פיצוי בעין במקרה של פגיעה בזכות, בה בשעה, שבהקשרים קרובים רבים אחרים הבכורה ניתנת דווקא למתן סעדים כספיים. בדיני הפקעת מקרקעין באופן כללי הפיצוי הניתן לבעלים לא ניתן, במקרה הרגיל, במתכונת של קרקע חלופית (ראו למשל: ע"א 396/98 מדינת ישראל נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(3) 145, 157 (2004)). יצוין כי אף בעניין ההתנתקות, שהיה נגד עיניו של בית המשפט קמא, מודל הפיצוי הסטטוטורי לא היה מבוסס רק על פיצוי בעין, ונקבע בו במפורש כי במצב שבו פיצוי בעין אינו אפשרי ישמש הפיצוי בכסף תחליף להשבת המצב לקדמותו (עניין ההתנתקות, בעמ' 592-591). הדבר אמור מקל וחומר במקרה שבפנינו העוסק בפיצוי של חברה יזמית שמטרתה השאת רווחים, בשונה מפיצויים של אנשים פרטיים בגין רכוש בעל אופי אישי (להבחנה בין סוגים של קניין, השוו: Margaret Jane Radin,
Property and Personhood. 34 Stan. L. Rev. 957 (1982)). במקרה כגון זה שבפנינו עשויה אפוא להיבחן גם הטענה כי די בפיצוי כספי על מנת להשיב את המצב לקדמותו. מכל מקום, סעד של הקצאת מקרקעין חלופיים בעין, ללא תשלומי איזון וללא מכרז, הינו סעד חריג באופיו. הפעלתו מעוררת שאלות כבדות משקל הנוגעות, בין היתר, לגבולות השימוש בסעד מסוג זה בראי עקרון השוויון בהקצאת מקרקעי ציבור; ליחס בינו לבין מתן החלופה של סעד כספי; למידת הזהות בין הקרקע החלופית לקרקע המקורית; וכיוצא באלו שאלות נוספות.