ההליך
1. המבקשת 1 (להלן - "המבקשת") הגישה לראש ההוצאה לפועל בקשה לעיכוב הליכי מימוש משכנתה על דירה שבבעלותה, בגוש 28055 חלקת משנה 9/25, שברחוב האודם 571, גילה ירושלים (להלן - הדירה) וכן לקבוע כי המבקשת מלאה את חיוב לו ערבה על-פי שטר המשכנתה (טענת פרעתי). עוד נאמר בבקשה כי המבקשת הגישה תביעה לסעד הצהרתי לבית משפט זה בה"פ 4148/05, שבו התבקש בית המשפט להצהיר על ביטול שטר המשכנתה. לבקשה זו צורף המבקש 2, בעלה של המבקשת. הבקשה שלפני היא למתן סעד זמני עד להכרעה בבקשה שהוגשה בה"פ 4148/05.
העובדות
2. המבקשת חתמה ביום 15.3.98 על שטר המשכנתה ללא הגבלה בסכום. בשטר נאמר כי תמורת הסך שהמבקשת קיבלה מהמשיבה 2 מושכנה הדירה לטובת המשיבה 2. ביום 22.3.99 נחתם הסכם בין יעקב שני והמשיבה מצד אחד (להלן - "המשיבה" או "יעקב שני", בהתאמה) לבין שמעון קופל, הנשוי לאחותה של המבקשת ושתי חברות שבשליטתו. בהסכם נאמר כי שמעון קופל חייב ליצחק שני סך של 381,562$, נכון ליום 9.3.99. בסעיף 2 להסכם נאמר כי הדירה משועבדת לטובת יצחק שני. בין הצדדים הוסכם כי כניסתו לתוקף של הסכם זה מותנית בחתימה של הבעלים הרשומים של הדירה על ייפוי כוח, בנוסח שיקבע על-ידי עו"ד גולדשמיד, המייפה את כוחו למכור את הדירה. על-פי החוזה היה שמעון קופל צריך לשלם מידי חודש בחודשו סך של 5,105$, החל מיום 15.3.99 ועד לסילוקו המלא והסופי של החוב. אם החוזה יופר באופן יסודי, והפרה יסודית משמעותה פיגור בשני תשלומים רצופים ומלאים על-ידי שמעון קופל, ליעקב שני, תקום לאחרון הזכות לממש את המשכנתה ולמכור את הדירה.
ביום 2.7.99 חתמה המבקשת על-יפויי כוח בלתי חוזר שבו ייפתה את עו"ד יוסי גולדשמיד להעביר את זכויותיה בדירה לשני עליזה. על גבי ייפוי הכוח אין תאריך והתאריך שצוין לעיל הוא לפי תרשומת בשולי עמוד 2 של ייפוי הכוח. בסעיף 15 של ייפוי הכוח נאמר כי:
"על אף האמור ביפוי כוח זה, בהסכם ובכל הסכם ו/או התחייבות קודמים, יפוי כוח זה הינו מוגבל לפרעון של 60% מהחוב על פי ההסכם מכל מקור שהוא ועם פרעון כאמור יבוטל יפוי כוח זה ולא יהיה לו כל תוקף וכן יוסר כל שיעבוד ותבוטל כל זכות שניתנה על פי ההסכם בקשר עם הרכוש הנ"ל".
ביום 26.11.01 נחתם הסכם נוסף בין אותם צדדים שבו הועמד סכום החוב על 406,483$. בהסכם נאמר כי המשכנתה לא תוסר מהדירה אלא אם שמעון קופל ישלם 90 תשלומים.
3. בין הצדדים התנהלו חילופי מכתבים בכל הנוגע למימוש המשכנתה. ביום 4.3.99, לפני החתימה על ההסכם הראשון ועל ייפוי הכוח, נשלח למבקשת מכתב התראה כי שמעון קופל והחברות שבשליטתו חייבות למשיבה סך של 1,498,426 ש"ח וכי אם לא ישולם החוב תמומש המשכנתה. ביום 21.7.99, לאחר החתימה על ייפוי הכוח, נשלח מכתב התראה נוסף למבקשת שבו נאמר כי שמעון קופל אינו מקיים את התחייבותו לפרוע את חובו. ולבסוף, ביום 9.12.03 נשלח מכתב שבו נאמר למבקשת כי החוב עומד על הסך 1,850,000 ש"ח וכי שמעון קופל אינו פורע אותו.
ביום 25.12.03 פנתה באת כוחה של המבקשת, עו"ד טל קנת בבקשה לפירוט
מדויק
(ההדגשה במקור - מ' ר') של החוב לרבות מסמכים הנוגעים לבוררויות שהיו לשמעון קופל עם צדדים שלישיים, בקשר לחובות שחבו לו צדדים שלישיים. ביום 8.1.04 נשלחה תזכורת לבא כוחו דאז של המשיב. בתשובה למכתב ענה עו"ד ליאור רוב כי כאשר יינקטו הליכי מימוש יוגשו המסמכים על-פי דין. ביום 6.3.05 פנה בא כוחו הנוכחי של המשיב, עו"ד עובדיה גבאי, למבקשת והתרה בה כי אם החוב לא יסולק יחל בהליכי מימוש המשכנתה. בתגובה שלחה עו"ד טל קנת תשובה כי תעביר את מכתבו של עו"ד גבאי למרשתה, תוך שהיא מפנה אותו למכתבה מיום 25.12.03.
הבקשה לסעד זמני
4. לטענת המבקשת לא הוסבר לה על מה היא חותמת וכל העת הופעל עליה לחץ, כולל לחץ רגשי לחתום על שטר המשכנתה, מבלי שהבינה על מה היא חותמת ותוך שלילת רצונה החופשי. המבקשת היתה ערבה ולא קיבלה לידיה 1,000,000 ש"ח. גם ייפויי הכוח נחתם תוך הפעלת לחץ רגשי כבד על-ידי יעקב שני ושמעון קופל. כאשר חתמה על שני המסמכים נאמר לה כי מדובר בביטחון פורמאלי. לכאורה אין קשר בין סכום החוב שמופיע בהסכם הראשון לבין הסכום שבשטר המשכנתה. לטענת המבקשת, די היה בתשלום 228,937$, שהוא 60% מהסכום הנקוב בהסכם הראשון ולכן המשכנה פקעה. על-פי חישוב שעשתה ב"כ המבקשת די ב-44.8 תשלומים כדי להפקיע את המשכנתה.
תגובת המשיבים
5. אין מקום להגשת בקשה לבית משפט זה בטענת פרעתי. לפי סעיף 80(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, היתה המבקשת צריכה לערער בזכות על החלטת ראש ההוצאה לפועל, פרושאור-אבגי סיגל, שדחתה את טענת פרעתי שהעלתה המבקשת בפניה. מאחר ולא הוגש ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל הפכה החלטתה לחלוטה. לאור זאת, מאחר ואין סיכוי לזכות בסעד העיקרי אין להעניק סעד זמני.
6. ראש ההוצאה לפועל גם דנה בשאלת תוקפו של שטר המשכנתה ולכן אין לחזור ולדון גם בעניין זה. גם לגופו של עניין טענת המבקשת שלא ידעה על מה היא חותמת ושחתמה שלא מרצונה החופשי, דינן להידחות. הטענות הועלו רק בחלוף שבע שנים מיום החתימה על שטר המשכנתה. אמנם בשטר המשכנתה מופיעים שני תאריכים - 17.2.98 ו-15.3.98, אלא שהתשובה לכך פשוטה: במועד הראשון הרשום בשטר המשכנתה, טרם ניפדתה משכנתה קודמת לטובת בנק ירושלים למשכנתאות, ורק לאחר שזו נפדתה ביום 10.3.98 נעשתה המשכנתה נשוא תיק זה ביום 15.3.98. פדיון משכנתה זו היה על דעת המבקשת. ללא חתימת המבקשת על הטפסים הדרושים לא ניתן היה לפדותה. מכאן שלמבקשת היתה מודעות מה עשתה, כאשר פדתה משכנתה אחת ושיעבדה את הדירה במשכנתה אחרת. יעקב שני מעולם לא נפגש עם המבקשת אלא בעת שחתמה על שטר המשכנתה ולאחר מכן במעמד החתימה על ייפויי הכוח. לשטר המשכנתה צורף נספח שנאמר בו במפורש כי המשכנתה היא על סך 1,000,000 ש"ח. המבקשת קיבלה מכתב התראה כבר ביום 4.3.99 המתרה בה כי שמעון קופל אינו עומד בתשלומים שהתחייב וכי בכוונת המשיבה לממש את המשכנתה. מאחר ושמעון קופל לא עמד בלוח התשלומים הוחתמה המבקשת על ייפויי כוח בפני עו"ד יוסי גולדשמיד לטובת עליזה שני, שהיא בעלת כל המניות במשיבה.
דיון
7. משכנתה היא משכון של מקרקעין (סעיף 4 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"). מימוש משכנתה הוא על-פי פסק דין של בית משפט או צו של ראש ההוצאה לפועל, בדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המקרקעין (ראו גם סעיף 16(ב) לחוק המשכון, תשכ"ה-1965; ויסמן
חוק המשכון, עמ' 316-317). הוראות חוק המשכון, תשכ"ה-1965, יחולו על משכנתה בכפוף לאמור בחוק המקרקעין (סעיף 91 לחוק המקרקעין). סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק ההוצאה לפועל) קובע כי משכנתאות המוצאות לפועל כפסק דין יחול עליהן חוק ההוצאה לפועל.
8. ראש ההוצאה לפועל מוסמך לדון בטענת "פרעתי" שהתגבשה לאחר רישומה של המשכנתא ולכן יכולה להתברר בפניו. ראש ההוצאה לפועל אינו רשאי לדון ולהכריע בזכויותיהם המהותיות של בעלי הדין השונים. הוא גם מנוע מלהכריע בשאלת תוקפה של המשכנתה המוגשת לו לשם מימוש. המקום לדיון בטענה הכופרת בעצם תוקפה של המשכנתה הוא בבית המשפט המוסמך (ד' בר-אופיר
הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2001), 97; רע"א 1098/05
בנק לאומי לישראל בע"מ נ' פינקלשטיין (טרם פורסם, ניתן ביום 20.3.05, פורסם במאגר המשפטי "נבו"); רע"א 10053/04
עבדי נ'
בנק המזרחי המאוחד, (טרם פורסם, ניתן ביום 7.12.04, פורסם במאגר המשפטי "נבו")). לפיכך, גם אם נתנה ראש ההוצאה לפועל את דעתה באשר לתוקף המשכנתה, דבריה היו למעלה מהצורך וללא סמכות, ולכן לא הקימו מעשה בית דין.
9. שקלתי את האפשרות לאפשר למבקשת להעלות טענת "פרעתי" (רע"א 5318/01
שרעבי נ' סי. טי. אל. מימון והשקעות, (טרם פורסם, ניתן ביום 25.12.01, פורסם במאגר המשפטי "נבו")), אלא שבמקרה שבפני אין טענות הנוגעות לאופן חישוב הריבית, אלא הטענה היא כי חלקה של המשיבה שולם ולכן יש להסיר את המשכנתה מהדירה. יתרה מזו, ברור שטענת המבקשת על פניה אינה נכונה וטרם שולמו 72 החזרים שהם 60% מתוך 120 החזרים שאותם חב שמעון קופל למשיבה. לפיכך לא נראה לי שיש מקום לדון בטענה זו. גם לא נראה שיש סיכוי כי בית המשפט יזקק לטענה שקרובת משפחה פרעה חלק מהחוב. גם אם מותרת עדות שמיעה בהליכי ביניים יש לציין בתצהיר את מקור הידיעה על פירעון על-ידי קרוב משפחה אחר (תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). לאור זאת, לא נראה לי הן מטעם מהותי והן מטעם דיוני כי יש לחזור ולדוש בטענה זו.
10. לגופו של עניין נראה לי שלמבקשת יש סיכוי לזכות בבקשה שהוגשה בהמרצת הפתיחה. ראשית, לא נתחוור לי מהו סכום החוב. אם מדובר במשכנתה ללא הגבלת סכום, כיצד ניתן לשלם 60% ממנה כדי לשחרר את הדירה מהשעבוד. אם מדובר במשכנתה בשיעור של 1,000,000 ש"ח, אזי מה הקשר בינה לבין הסכום הנקוב בהסכם הראשון. כפי שראינו לעיל, במכתבי ההתראה מופיעים סכומים שונים זה מזה ללא הסבר כיצד השתנו סכומי החוב. פניות של באת כוחה של המבקשת לקבל את פרוט החוב נענו בצורה מתחמקת, או שלא נענו בכלל. לטענה זו לא מצאתי מענה בתשובת המשיבה.