ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ח' כוחן) במ.ת. 46319-03-10 מיום 7.6.2010 ועל החלטתו (השופט צ' קאפח) מיום 13.10.2010 בבקשת העורר לעיון חוזר, במסגרתן נקבע כי העורר ישהה במעצר עד תום ההליכים כנגדו.
העובדות לפי כתב האישום
1. כנגד העורר ונאשמים נוספים הוגש כתב אישום משותף המונה שלושה אישומים, כאשר האישום השלישי אינו מכוון כנגד העורר.
2. במסגרת האישום הראשון, נטען כי סמוך לחודש מרץ 2010 קשרו ביניהם העורר וכן הנאשמים 1 ו-3 קשר לביצוע עסקה בקוקאין. כך, ביום 9.3.2010 הציע הנאשם 1 לעורר למכור לו קילו וחצי של קוקאין, תמורת 280 ש"ח לגרם. מאוחר יותר באותו היום יצר העורר קשר עם הנאשם 1 ואמר לו כי הנאשם 3 מוכן לרכוש את הסם תמורת 275 ש"ח לגרם ובמידה והמחיר מקובל עליו הוא יכול להביא את הסם לנאשם 3. בשעות אחר הצהריים, העביר נאשם 1 לנאשם 3 כ- 1,500 גרם של קוקאין. מאוחר יותר יצר נאשם 3 קשר עם העורר ואמר לו שבסם שהעביר לו נאשם 1 חסרים 23 גרם מהכמות המובטחת וביקש מהעורר לשוחח עם נאשם 1 ולבקש ממנו להשלים את החסר. מאוחר יותר באותו יום, יצר העורר קשר עם הנאשם 1 וביקש ממנו להשלים את הכמות החסרה. נאשם 1 השיב כי יעשה כן למחרת היום. לפיכך, הואשמו העורר והנאשמים הנוספים בביצוע עסקה בסם מסוכן, לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); בהחזקת סם מסוכן, עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודה. העורר לבדו הואשם בתיווך בסם מסוכן, לפי סעיף 14 בצירוף סעיף 19א לפקודה ואילו הנאשמים הנוספים הואשמו לבדם במסחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודה.
3. במסגרת האישום השני, נטען כי סמוך לחודש מרץ 2010 קשרו העורר ונאשמים 1, 4 ו-5 קשר לבצע עסקה בקוקאין. כך, ביום 9.3.2010 ביקש העורר מנאשם 1 שימכור לו 300 גרם קוקאין. העורר אמר לנאשם 1 כי הסם הוא עבור נאשם 4. נאשם 1 והעורר קבעו לבצע את העסקה למחרת. לאחר השיחה בין העורר לבין הנאשם 1, התקשר העורר לנאשם 4 ואמר לו כי למחרת היום ישלח למקום עבודתו אדם שיביא לו 300 גרם קוקאין. נאשם 4 השיב לעורר כי במהלך יום המחרת יעביר לו כסף עבור קניית הסם. ביום 10.3.2010 יצר העורר קשר עם נאשם 1 וביקש ממנו לספק לו 400 גרם קוקאין במקום 300 גרם עליהם הסכימו, ואמר לו כי הכל מיועד להגיע לנאשם 4. סמוך לשעה 19:05 נפגשו העורר ונאשמים 1 ו-5 בבאקה אלגרביה. נאשם 1 הגיע למפגש ברכב מסוג מזדה לנטיס והעורר ונאשם 5 הגיעו למפגש ברכב מסוג טויוטה קאמרי. באותו מפגש העבירו העורר ונאשם 5 לנאשם 1 חבילת כסף. באותו היום, סמוך לשעה 19:35, נפגשו שוב העורר ונאשמים 1 ו-5 סמוך לרחוב ויצמן בבאקה אלגרביה. נאשם 1 העביר לעורר ולנאשם 5 קוקאין שהיה ארוז בשתי שקיות: האחת הכילה קוקאין במשקל 396.93 גרם עבור נאשם 4, והשנייה הכילה קוקאין במשקל 22.81 גרם, אותם היה חייב נאשם 1 לנאשם 3 במסגרת העסקה נשוא האישום הראשון. לפיכך, העורר והנאשמים הנוספים (פרט לנאשם 5) הואשמו בעסקה בסם מסוכן, לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודה; בהחזקת סם מסוכן, לפי סעיף 7(א) לפקודה; וכן הואשמו העורר והנאשמים הנוספים לרבות נאשם 5 במסחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודה.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
4. בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המאשימה גם בקשה למעצרו של העורר והנאשמים הנוספים עד לתום ההליכים כנגדם. בא כוחו של העורר הסכים למעצרו עד תום ההליכים תוך שמירת זכותו לעיון חוזר ללא צורך בשינוי נסיבות, בין היתר על מנת שיתאפשר לו לעיין במלוא חומר החקירה. מכתב הערר עולה כי הנאשמים 6 ו-7 שוחררו לחלופת מעצר מייד ואילו הנאשמים 5-3 שוחררו לחלופות מעצר לאחר שנערך בעניינם תסקיר מעצר. הנאשם 1 נעצר עד תום ההליכים כנגדו. ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בעניינו נדחה על ידי בית משפט זה (החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 6079/10 מיום 2.9.2010).
5. ואמנם, העורר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לעיון חוזר בהחלטתה של השופטת כוחן, בה הורתה על מעצרו עד תום ההליכים כנגדו. ביום 13.10.2010 נדונה בקשתו של העורר לעיון חוזר על ידי השופט צ' קפאח. מפרוטוקול הדיון שצורף לכתב הערר (נספח ד') עולה כי בדיון טען העורר כי בהיבט של הראיות לכאורה העומדות לחובתו, מצבו דומה יותר לנאשמים ששוחררו לחלופת מעצר מאשר למצבו של הנאשם 1.
6. באשר לאישום הראשון, טען העורר כי הראיות לכאורה שהוצגו לביסוס האישום הראשון הן אך ורק האזנות סתר לשיחות טלפון ואין בנמצא דו"חות עיקוב (שכן דו"חות העיקוב מתייחסים לנאשם 1) או תפיסת סם של ממש. ואולם, לטענתו בשיחות אלה אין אזכור מפורש של סם או של "קוקאין" וגם הכמויות מוסוות. לגישתו, כל שניתן למצוא בהאזנות סתר אלו הוא שימוש במילות "קוד" בלבד. לטענתו, יתכן כי מילות הקוד התייחסו לסחר לא חוקי בטובין אחרים ולאו דווקא בסם. לטענת העורר לא ניתן להקיש מהראיות שעומדות לחובתו במסגרת האישום השני, בבחינת שיטת פעולה חוזרת, לשם חיזוק האזנות הסתר העומדות לחובתו במסגרת האישום הראשון, שכן עסקינן באישומים נפרדים ומעורבים במסגרתם נאשמים שונים.
7. באשר לאישום השני, טען העורר כי מצבו דומה למצבם של יתר הנאשמים ששוחררו לחלופת מעצר ובעניינם נקבע כי אין די בהאזנות סתר כיוון שכל שנעשה במסגרת השיחות נשוא ההאזנות הוא שימוש במילות "קוד". העורר הודה כי מבחינה ראייתית מצבו שונה מיתר הנאשמים שכן בעניינו ישנם גם דו"חות עיקוב, סיכום פעילות ליום 10.3.2010 שהוא מסמך המאחד את כל דו"חות העיקוב (להלן: מסמך סיכום פעילות) וסמים שנתפסו ברכב שהיה בחזקתו - הטיוטה קאמרי. לגבי דו"ח סיכום פעילות, טען העורר כי כלל לא ברור מהתיאור במסמך זה האם מה שהועבר בין העורר והנאשם 5 לנאשם 1 הוא סמים וכסף וכי התיאורים במסמך זה הם לא ברורים, אינם קונקרטיים וודאי שאין בהם להצביע באופן מפורש על סחר בסמים (עמודים 90-91 לפרוטוקול הדיון). עוד טען העורר כי על חבילות הסמים שנתפסו על ידי אנשי הימ"ר שפרצו במהלך העיקוב אל מכונית הטיוטה קאמרי בה השתמשו העורר והנאשם 5, לא נמצאו טביעות האצבע של העורר (עמוד 91 לפרוטוקול הדיון). כמו כן ציין בא כוח העורר כי הוא מודע לכך שלחובת מרשו עומד עבר פלילי בעבירות סמים, אולם לדידו החולשה הראייתית מצדיקה הפנייתו לשירות המבחן לשם עריכת תסקיר מעצר על מנת שבית המשפט יוכל לשקול היתכנותה של חלופת מעצר (עמ' 92-91 לפרוטוקול).
8. המשיבה ציינה בדיון כי התשתית הראייתית שפורטה עוד לפני השופטת כוחן מקימה בסיס של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. עוד הפנתה המשיבה להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה אשר דנה בערר שהגיש הנאשם 1 לבית משפט זה על החלטתה של השופטת כוחן. הערר נדחה ונקבע במסגרתו כי האזנות הסתר שבוצעו לנאשם 1 ולעורר מדברות בעד עצמן ומהן עולה כי מדובר בשיחות שעניינן הוא סחר בסמים. לעניין האישום השני, ציינה המשיבה כי אי הימצאות טביעת האצבע של העורר על חבילות הסמים שנתפסו ברכב הטויוטה קאמרי אינה מלמדת דבר, שכן בזמן העיקוב פרצו אנשי הימ"ר לרכב של העורר ונמצאו בו 400 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין, והכל בזמן שהעוקבים תצפתו על העסקה נרקמת ומתבצעת לנגד עיניהם. עוד ציינה המשיבה כי העורר הורשע בעבר בעבירה של החזקת הרואין במשקל של 10 ק"ג ונגזרו עליו בגינה עשר שנות מאסר. העבירות דנן בוצעו שעה שהעורר היה אסיר ברישיון.
9. בתגובה, ציין בא כוח העורר כי הרכב בו נתפסו שתי חבילות הסמים רשום על שם מוחמד גאלולי ולא על שם העורר. אדם זה נחקר במשטרה ושמר על זכות השתיקה. בהקשר זה טען בא כוח העורר כי יתכן שחבילות הסמים היו ברכב עוד לפני שהעורר עשה בו שימוש.
החלטת בית המשפט המחוזי
10. באשר לאישום הראשון, קבע בית המשפט המחוזי כי התשתית הראייתית העומדת לחובתו של העורר פורטה ועוגנה היטב בהחלטתה של השופטת כוחן אשר אושררה על ידי השופטת פרוקצ'יה בבית משפט זה אשר קבע כי "שפת הקודים מדברת בעד עצמה. העורר הוא ספק הסמים הפועל עם המשיב 2 [העורר] כמתווך במכר סמים לאבו סעיד". באשר לאישום השני, קבע בית המשפט המחוזי כי אין כלל צורך בשלב זה להידרש לסוגיית העיקוב שבהתייחס אליה טען העורר בהרחבה, אלא די בהימצאותם של 400 גרם נטו של סם מסוכן מסוג קוקאין ברכב הטויוטה קאמרי שהיה בחזקתו, והרי עסקינן בכמות מופלגת וגדולה של סם המצוי ברף הגבוה. מעבר לכך, הדגיש בית המשפט המחוזי כי העורר שמר על זכות השתיקה והדבר פועל לחובתו בשלב זה שכן הוא לא סייע בהפרכת הראיות לכאורה העומדות לחובתו. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי בעבירות אלה של סחר בסם מסוכן קמה מסוכנות סטטוטורית. בהמשך לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לשחרר את העורר לחלופת מעצר נוכח העובדה שלא ניתן לתת בו אמון היות שביצע את העבירות דנן בעודו אסיר ברישיון לאחר שסיים לרצות עונש מאסר של עשר שנים בניכוי שליש, עונש אשר נגזר עליו בגין החזקת סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 10 ק"ג, וכן משום שיתכן כי סחר בסמים הוא בגדר משלח ידו.
נימוקי הערר
11. העורר שב וטוען אף לפניי - באמצעות בא כוחו, עו"ד אביגדור פלדמן - כי אין בהאזנות הסתר כדי לשמש תשתית של ראיות לכאורה לחובתו, שכן במסגרת השיחות נשוא ההאזנות נעשה שימוש בקודים אשר אין הכרח כי יתייחסו לסחר בסמים דווקא. לטענת העורר, השופטת כוחן קבעה את שקבעה לעניין הקודים במסגרת האישום השלישי, בו לעורר לא היה חלק ולכן שגתה משייחסה ראיות אלה לעניין האישום הראשון. לטענת העורר, משכך אף שגה השופט קאפח שהסתמך על החלטתה של השופטת כוחן. באשר לדו"חות העיקוב נשוא האישום הראשון, טוען העורר כי העיקוב מתייחס בעיקרו לנאשם 1 ומשכך אין בממצאיו כדי לשמש ראיה לכאורה להוכחת אשמתו באישום הראשון. הנמקתה של השופטת כוחן עליה נשען השופט קאפח מקישה מהסם שנמצא בטויוטה קאמרי במסגרת האישום השני כדי לחזק את התשתית הראייתית במסגרת האישום הראשון, ובכך עירב בית המשפט המחוזי מין בשאינו מינו. לעניין האישום השני, טוען העורר כי אין בסם שנמצא בטיוטה קאמרי כדי להוות תשתית ראייתית לכאורית שכן הרכב רשום על שמו של מוחמד גאלולי ומעבר לכך הסמים נמצאו ליד מושב הנהג בו ישב הנאשם 5 ולא במקום בו ישב העורר, ומשכך אם הסם שייך למי מיושבי הרכב הרי שיש לקשור אותו לנאשם 5. בנוסף לכך, טוען העורר כי יש להתייחס בחשדנות להודעה של הנאשם 5 בה צמצם את חלקו והפליל את העורר. זאת ועוד, טוען העורר בהקשר זה כי חלקו במסכת העובדתית דומה לחלקו של הנאשם 5, ואף מצומצם יותר, ובכל זאת הנאשם 5 שוחרר לחלופת מעצר. טענה דומה העלה העורר ביחס להשוואה בינו לבין הנאשם 4. מעבר לכך, טוען העורר כי אין בשתיקתו בחקירה כדי לכפר על החוסר המהותי והמשמעותי של ראיות לכאורה העומדות כנגדו.
12. העורר מציין כי חמישה מתוך ששת הנאשמים הנוספים בתיק שוחררו לחלופת מעצר וכך היה צריך לנהוג גם בעניינו. העורר מציין כי שמיעת הראיות במשפטו אך החלה ביום 24.10.2010 ולא צפויה להסתיים בקרוב. עוד מדגיש העורר כי העובדה שלחובתו עומד עבר פלילי בעבירות סמים וכי לכאורה ביצע את העבירות בעודו אסיר ברישיון אינן פוטרות את בית המשפט מחובתו לבחון את האפשרות להורות על חלופת מעצר בעניינו, ולכן לכל הפחות היה צריך בית המשפט המחוזי להורות על עריכת תסקיר מעצר בעניינו.
תגובת המשיבה
13. לטענת המשיבה - באמצעות באת כוחה, עו"ד בת עמי ברוט - יש לדחות את הערר. באשר לראיות לכאורה, מדגישה המשיבה כי די בכך שנמצאו 400 גרם קוקאין ברכב הטיוטה קאמרי בו החזיק העורר, כמות בלתי מבוטלת של סם מסוכן. לטענת המשיבה, הגם שרשאי העורר לבחור בזכות השתיקה בחקירתו, הרי שאי מסירת גרסה על ידו בנוגע להימצאות כמות כה גדולה של סם מסוכן ברכב הנמצא בשימושו פועלת לחובתו. ברוח זו טוענת המשיבה כי שתיקתו של העורר היא בגדר התנהגות מפלילה המחזקת את ראיות התביעה בשלב המעצר. לטענת המשיבה הגם שדי בראיות אלה בשלב זה על מנת להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים כנגדו הרי שישנן עוד ראיות לכאורה רבות. כך, מציינת המשיבה את הודעתו של הנאשם 5 לפיה העורר הוא שגייס אותו כדי להסיעו למקום המפגש לשם קבלת הסמים. לטענת המשיבה יש לדחות את טענתו של העורר באשר למוטביציה של הנאשם 5 למסור הודעה המפלילה אותו לאור העובדה שהעורר נמנע ממסירת גרסה בחקירתו באשר לחלקו של הנאשם 5 בפרשה ונסיבות הימצאותם יחדיו ברכב בו התגלו הסמים. לכך, מצטרפים דו"חות העיקוב והאזנות הסתר. באשר לשימוש ב"קודים" במסגרת השיחות נשוא האזנות סתר מפנה המשיבה לפסיקתה של השופטת פרוקצ'יה בעניינו של הנאשם 1 בה נקבע כי השימוש ב"קוד" בשיחות שבין הנאשם 1 לעורר נועד להסוות סחר בסמים, הן באשר להאזנות הסתר במסגרת האישום הראשון והן במסגרת האישום השני [בש"פ 6079/10 עויסאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.9.2010)].