לפני דיון מאוחד בעררים מטעם הצדדים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ר' ברקאי) במ"ת 31016-05-13 מיום 17.5.2013, בה נקבע כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות למשיב בבש"פ 3524/13 אך הוחלט לאמץ את המלצת שירות המבחן לנוער ולהורות על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בבית הוריו.
עובדות כתב האישום
1. ביום 9.5.2013 סמוך לשעה 02:00 עמדה המתלוננת מחוץ למועדון באילת והמתינה להיכנס לתוך המועדון. המשיב עמד מאחורי המתלוננת. בשלב מסוים הושיט המשיב את ידו ונגע בישבנה של המתלוננת לשם גירוי וסיפוק מיני. המתלוננת שסברה כי המשיב נגע בה בטעות לא התייחסה למעשיו ונכנסה למועדון. כעבור כשעה בסמוך לשעה 03:00 יצאה המתלוננת מהמועדון והחלה פוסעת לכיוון ביתה. בסמוך לפני מעבר החצייה הראשון הבחינה המתלוננת במשיב ובאחר כשהם הולכים אחריה. המשיב שאל את המתלוננת פעמיים היכן היא גרה והיא התעלמה ממנו. בשלב מסוים היא הגבירה את קצב הליכתה וגם המשיב והאחר הגבירו את מהירות הליכתם. המתלוננת החלה לרוץ והבחינה כי המשיב והאחר רצים אחריה. בהגיעה למעבר החצייה השני תפס המשיב את המתלוננת בידה מאחור וסובב אותה כך שגופה היה מופנה כלפיו. המשיב אחז בשדיה של המתלוננת ומשך את חולצתה בחוזקה לצדדים באופן שגרם לחולצה להיקרע. בעודו מקלל את המתלוננת בערבית במילים "בינת אל יהוד, בינת אל שרמוטה" החל המשיב לגעת בגופה של המתלוננת, בחזה ובבטנה.
2. המתלוננת ניסתה להיאבק במשיב, קיללה אותו ואף ניסתה לשרוט אותו בציפורניה אך המשיב הפיל אותה על הכביש כשהוא רכון מעליה ובעודה שרועה על הכביש המשיך לגעת בגופה, בבטנה, בחזה ובישבנה. לאחר מכן אחז המשיב במכנסיה של המתלוננת באזור הכפתור על מנת לפתוח את מכנסיה או להוריד אותם בכוונה לבעול אותה. בשלב זה הבחין נהג מונית שעבר במקום כי המתלוננת שרועה על הכביש והמשיב רכון מעליה והבהב באורות המונית לעבר המשיב. בעקבות זאת עזב המשיב את המתלוננת ונמלט יחד עם האחר מהמקום. המתלוננת בכתה במהלך כל האירוע, ניסתה לקום מהכביש, נאבקה במשיב וניסתה לבעוט בו, אך המשיב אחז במתלוננת בחוזקה וניסה למשוך אותה מהמקום. האחר ניסה למשוך את המשיב מעל המתלוננת אך ללא הצלחה. כתוצאה ממעשיו של המשיב נגרמו למתלוננת חבלות. לפיכך הואשם המשיב במעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ובניסיון אינוס, לפי סעיף 345(ב)(3) בנסיבות סעיף 345(1) בצירוף סעיף 25 לחוק.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי קבע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס למשיב בכתב האישום. תשתית זו מבוססת על הודעתה של המתלוננת שנמצא לה חיזוק בהודעתו של נהג המונית ואף בהודעתו של האחר. בית המשפט המחוזי הוסיף כי עבירת ניסיון האינוס המיוחסת למשיב מקימה כשלעצמה עילת מעצר. בית המשפט המחוזי הדגיש כי השאלה המכרעת העומדת לדיון נוגעת לאפשרות שחרורו של המשיב לחלופת מעצר שיש לבחון אותה בכל מקרה ובמיוחד בעניינם של קטינים.
4. בהקשר זה התייחס בית המשפט המחוזי לתסקיר מעצר מיום 13.5.2013 שהוגש במסגרת מעצר הימים. שירות המבחן לנוער עמד בתסקיר זה על המסגרת הנורמטיבית בה גדל המשיב ויכולתם של הוריו להציב לו גבולות ולהוות מסגרת מפקחת על התנהגותו. עוד עמד שירות המבחן על אישיותו של המשיב הנעדר עבר פלילי וזוהי לו מעורבותו הראשונה בפלילים. בנסיבות אלה המליץ שירות המבחן לנוער על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בית מלא בבית הוריו, הרחק ממקום מגוריה של המתלוננת. שלושה ימים בלבד לאחר הגשת התסקיר הנ"ל שינתה לפתע קצינת המבחן עמדתה על דרך של משלוח הודעת הבהרה לפיה לנוכח ההתפתחויות בעניינו של המשיב היא ממליצה שלא לשחררו לחלופה שהוצעה בתסקיר ולדחות את הדיון לצורך בדיקה נוספת של חלופת המעצר. בית המשפט המחוזי הטעים כי יש להניח שההתפתחויות אליהן כיוונה קצינת המבחן נוגעות לעצם העובדה שבכתב האישום, בשונה מן המיוחס למשיב בבקשה להארכת מעצרו, יוחסה לו עבירה של ניסיון אינוס. באת כוח העוררת טענה בבית המשפט המחוזי כי על בית המשפט להורות על עריכת תסקיר משלים אשר יבחן בשנית את חלופת המעצר המוצעת כשהמשיב ממשיך לשהות במעצר מאחורי סורג ובריח. מאידך טען בא כוח המשיב כי יש מקום לאמץ את המלצת שירות המבחן וכי אין בשינוי הגדרת האירוע כדי לשלול את חלופת המעצר שהוצעה מלכתחילה.
5. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בנמצא נסיבות הנראות לעין המצדיקות שינוי עמדה מן התסקיר המפורט שהוגש לבית המשפט. בית המשפט המחוזי ראה לנכון לאמץ את המלצת שירות המבחן כפי שבאה לידי ביטוי בתסקיר כאשר במקביל לשחרורו של המשיב לחלופת מעצר יוגש תסקיר מקיף אודות המשיב וחלופת המעצר בתוך שבעה ימים וככל שידרש הדבר תיקבע חלופת מעצר אחרת. בית המשפט המחוזי הוסיף על מעצר הבית המלא תנאים מגבילים לרבות איזוק אלקטרוני, פיקוח של שני הוריו, הפקדה כספית עצמית וחתימה על ערבות צד ג'. בית המשפט המחוזי עיכב ביצוע החלטתו לצורך הגשת ערר. בהמשך הוגשו עררים מטעם בעלי הדין והוארך על ידי, בהסכמת הצדדים, מעצרו של המשיב עד להחלטה אחרת של בית משפט זה.
נימוקי הערר מטעם המדינה ותגובתה לערר מטעם המשיב
6. באשר לערר מטעם המשיב בו נטען להיעדר ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו בכתב האישום, טוענת העוררת - באמצעות באת כוחה, עו"ד דפנה שמול - כי יש די ראיות לכאורה. העוררת הפנתה בהקשר זה לשתי הודעותיה של המתלוננת במשטרה הנתמכות בהודעת נהג המונית ובהודעתו של האחר, חברו של המשיב. ראיות אלה מבססות את התרחשות המתוארת בכתב האישום לפיה המשיב וחברו עקבו אחרי המתלוננת בצאתה מהמועדון, הגבירו את קצב הליכתם ורדפו אחריה. המשיב תפס את המתלוננת ונהג בה באלימות תוך שנגע בחזה, בבטנה וניסה לפתוח את כפתור המכנס שלה. המתלוננת חוזרת על גרסתה בשתי הודעותיה מיום 9.5.2013 ומיום 13.5.2013. העוררת טוענת כי אין סתירות של ממש בהודעותיה של המתלוננת גם אם ישנה אי בהירות באשר לשאלה האם המשיב ניסה לפתוח את כפתור המכנס או החל להוריד את מכנסיה של המתלוננת. ברם, טוענת העוררת כי לפי גרסתה של המתלוננת המשיב ניסה להגיע באמצעות ידיו לאזור הכפתור ונגע בבטנה של המתלוננת. גרסתה של המתלוננת כי המשיב נהג בה באלימות תוך שקרע את חולצתה ורכן מעליה נתמכת בהודעתו של נהג המונית. כמו כן ציין נהג המונית כי ראה שפניה של המתלוננת קפואות וכי המתלוננת צעקה שאנסו אותה.
7. באשר לערר שהוגש מטעמה, טוענת העוררת כי טעה בית המשפט המחוזי שעה שקבע כי ניתן לאיין את מסוכנותו של המשיב בדרך של חלופת מעצר בבית הוריו, נוכח מסוכנותו הרבה וכן לאור העובדה שתסקיר שירות המבחן מיום 13.5.2013 נעדר התייחסות כלשהי לשאלת המסוכנות המינית הנשקפת מהמשיב. ממכתב ההבהרה שהוגש על ידי שירות המבחן לנוער ביום 16.5.2013 עולה כי מלוא הנתונים העובדתיים לא היו בפני שירות המבחן שעה שערך את התסקיר שבו הומלץ לשחרר את המשיב לחלופת מעצר בבית הוריו. נטען כי שגה בית המשפט שעה שלא נעתר לפניית שירות המבחן לבדוק בשנית את המלצתו כשהמשיב ממשיך לשהות במעצר.
8. לעניין מסוכנותו של המשיב טוענת העוררת כי התנהגותו של המשיב, כפי שמצטיירת מכתב האישום ומחומר החקירה, מלמדת על מסוכנות מינית רבה שאין לה התייחסות בתסקיר שירות המבחן. משכך, ראוי היה לאפשר לשירות המבחן להשלים בדיקתו שעה שהמשיב ממשיך לשהות במעצר, דווקא משום שמדובר במעורבות ראשונה בפלילים מצד המשיב שהיא התנהגות קיצונית ובלתי מוסברת. מעשיו של המשיב מלמדים על התפרצות של מסוכנות מינית ברמה גבוהה ואלמלא מעורבותו של נהג המונית יתכן והמקרה היה נגמר אחרת. העובדה שמדובר בקטין אינה מצדיקה בהכרח שחרורו לחלופת מעצר בנסיבות בהן עולה מסוכנות רבה לשלום הציבור. בנסיבות המקרה לא היה כל מקום לשחרר את המשיב לחלופת מעצר ולחלופין היה צריך בית המשפט המחוזי לאפשר לשירות המבחן להשלים בדיקתו בטרם הורה על שחרור המשיב לחלופת מעצר.
9. באשר לקושי של המשיב לעמוד בתנאים המגבילים ובהפקדה שעליה הורה בית המשפט המחוזי, טוענת העוררת כי בהתחשב במסוכנותו של המשיב ישנו הכרח לקבוע תנאים מגבילים משמעותיים והפקדה כספית הולמת, מבלי שדבריה יהוו הסכמה לשחרורו של המשיב לחלופת מעצר.
עמדת שירות המבחן לנוער
10. בדיון שנערך לפני הופיעה מטעם שירות המבחן לנוער הגב' שלומית מרדר. הגב' מרדר הסבירה כי עת נערך התסקיר בשלב מעצר הימים לא עמד לנגד עיניו של שירות המבחן כתב האישום והתיאור העובדתי הנוגע למעורבותו של המשיב במיוחס לו. הגב' מרדר הסבירה כי אחד הפרמטרים לאורם בוחן שירות המבחן האם ניתן להמליץ על שחרור לחלופת מעצר ותנאי החלופה הוא הפירוט העובדתי בכתב האישום, שכאמור לא עמד לנגד עיני שירות המבחן עת הוגש התסקיר לבית המשפט. הגב' מרדר הסבירה כי לאור העובדה שבבית הוריו של המשיב שוהים ילדים קטינים נוספים יש הכרח לערוך ביקור בית ולבצע בדיקות משלימות בטרם ניתן יהיה להמליץ על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בבית הוריו. יוער בהקשר זה כי באת כוח העוררת הוסיפה כי שירות המבחן לא מסתכל בהכרח על הגדרת סעיף העבירה אלא על ההשתלשלות העובדתית המתוארת בכתב האישום ממנה עולה מסוכנותו המינית של המשיב לאורה נדרש שירות המבחן לנוער לבירור משלים.
נימוקי הערר מטעם המשיב ותגובתו לערר מטעם העוררת
11. המשיב טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד יהונתן רבינוביץ' - להיעדר תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס לו. באשר למעשה המגונה שעניינו נגיעה בישבנה של המתלוננת עת המתינה להיכנס למועדון, טוען המשיב כי אין ראיה לסתור כי המשיב נגע בישבנה של המתלוננת בטעות בשל הצפיפות הגדולה שהייתה מחוץ למועדון עת המתינו רבים להיכנס אליו. ביחס לעבירת ניסיון האינוס; טוען המשיב כי על מנת להרשיעו בגינה צריך להצביע על ניסיון להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת ולכך אין ראיות. לכל היותר, כך טוען המשיב, ישנן ראיות לנגיעות של המשיב בגופה של המתלוננת, קרי לעבירה של מעשה מגונה. כמו כן טוען המשיב כי אין כל ראיה לכך שהוא זה שהפיל את המתלוננת ויתכן כי רכן מעליה לאחר שהשניים נפלו על הארץ יחדיו במסגרת התקוטטותם בשל העובדה שהמתלוננת שרטה אותו.
12. המשיב אוחז בנימוקיו של בית המשפט המחוזי, לפיו התסקיר שהוגש מפורט ומנומק ודי בו כדי לאפשר שחרורו לחלופת מעצר בבית הוריו. המשיב טוען כי בעת מעצר הימים יוחסה לו עבירה של מעשה מגונה בכוח שהגבול בינה לבין ניסיון אינוס, העבירה שיוחסה לו מאוחר יותר במסגרת כתב האישום, הוא דק ומשכך אינו סבור כי נדרש בירור משלים. עוד טוען המשיב כי שגה בית המשפט המחוזי עת קבע תנאי שחרור שהמשיב אינו יכול לעמוד בהם. המשיב יליד 1995 ואין בידיו להפקיד סך של 30,000 ש"ח. המשיב הינו הבכור במשפחתו המונה ארבעה ילדים נוספים כאשר מדובר במשפחה קשת יום. אביו הוא המפרנס היחיד, האב חייב לצאת לעבודה ולכן גם לא ניתן יהיה לעמוד בתנאי הפיקוח על ידי שני הוריו במשך כל היום. יתר על כן, נטען כי בבית המשפחה אין קו טלפון ולפיכך אין אפשרות להתקין איזוק אלקטרוני. משמעות הצבת התנאים היא שהמשיב יוותר במעצר באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 10א לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971.
דיון והכרעה