ארבעה עררים מאוחדים, של שני עוררים, על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט צ' קפאח) במ"ת 5651-12-11 מיום 27.12.2011 ומיום 17.1.2012.
1. נגד שני העוררים הוגש ביום 5.12.2011 כתב אישום המייחס להם שני מקרי אונס בשתי מתלוננות בזמנים שונים. העורר בבש"פ 220/12 הוא הנאשם מס' 1 בכתב האישום (להלן: עורר 1) והעורר בבש"פ 197/12 הוא הנאשם מס' 2 בכתב האישום (להלן: עורר 2). בהחלטתו מיום 27.12.2012 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה נגד העוררים והורה על הזמנת תסקיר מעצר בעניינם. על החלטה זו נסבים שני העררים דנן.
אציין כי העררים הוגשו עוד טרם סיים בית משפט קמא את מלאכתו לגבי חלופת המעצר. זאת, בעקבות המלצת בית משפט קמא לעוררים להגיש ערר לגבי עוצמת הראיות, מאחר ש"נדבך מרכזי לטעמי בשיקולים האם להסיר את הפרסום או לאו, הוא קיומן של ראיות לכאורה". בהחלטתי מיום 10.1.2012 קבעתי כי אין טעם בשמיעת העררים כל עוד לא סיים בית משפט קמא את מלאכתו בבחינת חלופת המעצר, ושני העררים הנ"ל נותרו תלויים ועומדים.
בהחלטתו מיום 17.1.2012 הורה בית משפט קמא על שחרורם של העוררים לחלופת מעצר בית מלא והורה על הסרת צו איסור הפרסום. על ההחלטה לביטול צו איסור הפרסום, נסבים שני העררים הנוספים שלפני שהוגשו על ידי שני העוררים (בש"פ 910/12 ובש"פ 898/12).
העוררים משיגים הן על ההחלטה לביטול צו איסור הפרסום והן על ההחלטה להורות על שחרורם לחלופת מעצר בית, באשר לשיטתם, נוכח עוצמת הראיות, יש להורות על שחרורם ללא תנאים מגבילים, ולמיצער, בתנאים שאינם כוללים מעצר בית מלא כפי שהורה בית משפט קמא.
2. כתב האישום שהוגש נגד העוררים מייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע (אינוס בנסיבות מחמירות) לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין, התשל"ז-177 (להלן: החוק), אינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(א)(1) ו-(ב)(5) לחוק ועבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348 לחוק. לעורר 2 יוחסו גם עבירות של נסיון אינוס בנסיבות מחמירות ומעשה סדום בנסיבות מחמירות לפי סעיף 347(ב) לחוק.
3. האישום הראשון - בכתב האישום נטען כי בתאריך 6.11.2010 העוררים פגשו במתלוננת, ילידת 1984, בתחנת אוטובוס ברחוב אלנבי בתל אביב. השניים קשרו קשר לאנוס את המתלוננת והציעו לה הסעה לביתה במכוניתו של עורר 1, תוך שהם מציגים עצמם בשמות בדויים ומספרים למתלוננת שהם הומוסקסואלים על מנת להפיח בה תחושת ביטחון. המתלוננת עלתה לרכב ותוך כדי נסיעה השניים שכנעו אותה לעלות לדירתו של עורר 1 בתל אביב. המתלוננת נעתרה להזמנה ועלתה לדירה עם השניים, שם עורר 1 חיבק אותה, נישק אותה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה חרף התנגדותה. עורר 2 שהה כל אותו זמן מחוץ לדירה לבקשת עורר 1, אולם כעבור זמן שב לדירה, התפשט, שם קונדום על איבר מינו וניסה להחדירו לאיבר מינה של המתלוננת. חרף נסיונות השכנוע של העוררים התנגדה המתלוננת לעורר 2, התלבשה ועזבה את הדירה ולאחר מכן הגישה תלונה במשטרה.
נספר לקורא כי המתלוננת ביקשה מאוחר יותר לבטל את התלונה, והתיק שנפתח כנגד העוררים נסגר ונפתח שוב לאחר האירוע מושא האישום השני.
4. האישום השני - בכתב האישום נטען כי העוררים קשרו קשר וביצעו מעשי אונס במתלוננת ילידת 1982, הסובלת מנכות פיזית המתבטאת בקשיי דיבור ומגבלת תנועות באחת מידיה, בעקבות אירוע מוחי שעברה בשנת 2008. על פי המתואר בכתב האישום, עורר 2 והמתלוננת הכירו בתחילת חודש אוקטובר 2011 באמצעות אתר היכרויות באינטרנט, כאשר עורר 2 מזדהה בשם בדוי. השניים קבעו להיפגש ליד ביתה של המתלוננת. הפגישה ארכה 10 דקות בלבד ובמהלכה עורר 2 העיר למתלוננת הערות לגבי החזה שלה ונגע בו בניגוד להסכמתה. בהמשך שלח עורר 2 למתלוננת הודעות באמצעות האתר עד שביום 28.10.2011 נעתרה להצעתו להיפגש עמו בשנית. באותו יום עורר 2 אסף את המתלוננת מביתה וביקש ממנה לפגוש בעורר 1 כשהוא מספר לה שהוא הומוסקסואל על מנת שהמתלוננת תחוש בטחון לשהות במחיצתם יחדיו. השניים פגשו בעורר 1 שהציג את עצמו בשם בדוי ולאחר מכן שכנעו את המתלוננת לנסוע לדירתו של עורר 1 בתל אביב. השלושה הגיעו לדירתו של העורר, שני העוררים התפשטו והכריחו גם את המתלוננת להתפשט בניגוד להסכמתה. עורר 2 אנס את המתלוננת ובו בזמן הכריח אותה עורר 1 לבצע בו מין אוראלי בניגוד להסכמתה. בתגובה נשכה המתלוננת את איבר מינו. לאחר שעורר 1 בא על סיפוקו, עורר 2 החדיר את איבר מינו לאיבר מינה אך לא בא על סיפוקו. המתלוננת נכנסה למקלחת יצאה והחלה להתלבש. עורר 1 עזב את הדירה תוך שהוא אומר למתלוננת כי עליה לשמח את עורר 2, אשר שב והפשיט אותה בניגוד לרצונה ואנס אותה עד שבא על סיפוקו. בסמוך לאחר מכן, הסיעו השניים את המתלוננת חזרה לעיר מגוריה.
5. בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העוררים עד תום ההליכים. העוררים טענו לחפותם, ולגרסתם, בשני המקרים היה מדובר ביחסי מין בהסכמה, כאשר לגבי האישום הראשון הפרקליטות סגרה כבר בעבר את התיק בשל העובדה שהמתלוננת באישום הראשון ביטלה את תלונתה והסבירה כי הגישה את התלונה מחשש שמא נדבקה באיידס, ואילו באישום השני התקיימו יחסי המין בהסכמה ולא קיימות ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרם עד תום ההליכים.
6. בית משפט קמא דחה את הטענה לגבי פתיחת התיק מושא האישום הראשון, באשר רשאית התביעה להעריך מחדש את הנסיבות ולהורות על פתיחת התיק מחדש. בהחלטתו, סקר בית המשפט את הראיות לכאורה נגד העוררים באישום הראשון, הכוללות, בין היתר, את הודעות המתלוננת במשטרה ומזכרים שנרשמו על ידי חוקרות שהתקשרו למתלוננת בעקבות האירוע מושא האישום השני. הראיות לגבי האישום השני כוללות את הודעות המתלוננת, עדויות לגבי מצבה הנפשי של המתלוננת שנגבו מאמה ומבחור שעמו נפגשה וקיימה יחסים זמן קצר לאחר האינוס הנטען, וכן העימות בין העורר 1 למתלוננת. לאחר שניתח את הראיות ועמד על הקשיים בראיות עליהם הצביעו העוררים, קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה הקושרות את העוררים למיוחס להם בכתב האישום. בד בבד הורה על הזמנת תסקיר לבחינת חלופת מעצר, וכאמור, בעקבות הדיון שהתקיים לפניו ביום 17.1.2012, הורה על שחרורם לחלופת מעצר הכוללת מעצר בית מלא.
על כך נסב הערר שלפני בו מלינים העוררים על הקביעה כי קיימות ראיות לכאורה כנגדם ועל חלופת המעצר שהושתה עליהם.
7. במישור הראיות לכאורה אלו הן עיקר טענות העוררים:
האישום הראשון: האישום הראשון נסמך רק על גרסתה של המתלוננת שתיארה יחסי מין ללא מעשי כפייה או שימוש בכוח בשום שלב. כמו כן אין ראיות חיצוניות כגון כתמי זרע או עדויות בנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר המעשה. המתלוננת נכנסה לרכבם של העוררים מרצון לאחר שרבה עם החבר שלה ורצתה ליהנות במחיצתם של העוררים. כפי שעולה מהודעתה של המתלוננת, שביקשה לבטל את התלונה, הסיבה בגללה התלוננה במשטרה היא חששה שמא נדבקה מאיידס מאחד העוררים ורצונה כי הלה ייבדק. לטענת העותרים, גם לאחר שהתביעה הורתה על פתיחת התיק מחדש בעקבות האירוע מושא האישום השני, לא נגבתה כל ראיה חדשה. נהפוך הוא, המתלוננת סירבה לשתף פעולה עם המשטרה ואמה של המתלוננת אף דרשה בצעקות להפסיק להטריד את בתה-המתלוננת בעניין זה. העוררים טענו כי רק בנסיבות מיוחדות וכאשר יש ראיות חדשות יש מקום לפתיחת התיק מחדש ולא זה המצב במקרה שלפנינו. בנוסף לחוסר הראייתי, הרי שגם במישור הגנה מן הצדק לא היה מקום לפתיחת התיק מחדש. לאור זאת, ביקשו העוררים כי בית משפט זה יצהיר שהאישום הראשון הוגש בחוסר סמכות וללא ראיות ובניגוד למראית פני הצדק.
האישום השני: נטען כי העוררים הציגו עצמם לפני המתלוננת בכינוי שלהם, ללא כל כוונה להתחזות או להסתיר את זהותם. עוד נטען, כי בהודעותיה של המתלוננת לא מתוארים מעשים שנעשו בכוח או בכפייה. כמו כן, גרסתה של המתלוננת רצופה סתירות ופרטים חסרים, כמו אי אזכור העובדה שנכנסה למקלחת בהודעתה הראשונה. כן נטען, כי התנהגותה לפני ולאחר האירוע הנטען מעוררת תמיהה בלשון המעטה, בין היתר, מהטעמים הבאים: המתלוננת הסכימה להיפגש שוב עם העורר 2 למרות שבפגישה הראשונה ביצע בה מעשה מגונה לטענתה; המתלוננת ביקשה מהעוררים להסיע אותה מתל אביב חזרה לעיר מגוריה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם טענתה לאינוס אלים; לאחר האירוע הנטען נפגשה המתלוננת עם אדם זר לה, שאיתו קבעה פגישה מראש באינטרנט, ומייד כשפגשה בו החלה לקיים עמו יחסי מין במכוניתו ביוזמתה הפעילה-מאוד, עובדה שאף היא אינה מתיישבת עם סיפור האונס.
בהודעותיהם במשטרה טענו העוררים כי יחסי המין התקיימו בהסכמה, ועורר 1 פירט כי בכל צעד ושעל במהלך קיום היחסים שאל את המתלוננת אם היא נהנית ואם הוא יכול להמשיך והיא אישרה כי היא מסכימה (הודעתו מיום 21.11.2011). לגרסתו, בשלב מסוים המתלוננת "התהפכה" והפכה להיות רצינית. עורר 2 נעלב, האוירה היתה לא נעימה, והמתלוננת אמרה כי אינה מעוניינת להיות בשלישיה. עורר 1 שאל אותה אם היא מעדיפה שייצא והיא השיבה לו בחיוב, ולכן ירד מהדירה וחזר כעבור עשרים דקות ומצא אותה ואת עורר 2 מחובקים ומחויכים, וכך ירדו לרכב וחזרו לעיר מגוריה של המתלוננת כשהיא במצב רוח טוב, והמתלוננת אף מסרה לו את מספר הטלפון שלה. גם עורר 2 תיאר כי הייתה אוירה "סבבה" והכחיש את טענות המתלוננת כי הופעל עליה כוח או לחץ. שני העוררים תיארו בהודעותיהם כיצד המתלוננת ביקשה מעורר 2 לעשות סטרפטיז, ותיארו באופן דומה גם את השיחה שהתנהלה איתה כאשר חזרו עמה לעיר מגוריה.
המשטרה זימנה את העוררים להיחקר בעקבות תלונת המתלוננת, ובד בבד ביצעה האזנות לטלפונים שלהם. לטענת העוררים, מהשיחות שהוקלטו שלא בידיעתם עולה כי הם משוחחים לפי תומם, ו"מתפלצים" מהעובדה שהוגשה תלונה נגדם בגין אונס. המדובר בשיחה שאינה יכולה להותיר, לטענתם, ספק לגבי האותנטיות של תחושת החפות שהשניים מרגישים. ואם בתחושת חפות עסקינן, הפנו העוררים ל"זעקת החפות" שלהם אשר באה לידי ביטוי, בין היתר: בחקירתם במשטרה; בשיתוף הפעולה שלהם עם המשטרה; בתחושות הכאב והבכי במהלך החקירה; ברצונם החוזר ונשנה להיבדק בפוליגרף; בבקשתם לתפוס את צילומי האבטחה באיזור הדירה על מנת להוכיח טענתם כי כאשר ירדו מהדירה למכונית, המתלוננת "התמזמזה" עם עורר 2; העימות עם המתלוננת אשר ממחיש כי הם באמת ובתמים מאמינים בחפותם. לטענת העוררים, המתלוננת קיימה עמם יחסי מין בהסכמה, והיא העלילה עליהם את סיפור האונס כדי לתרץ לאמה את הגעתה בשעה מאוחרת בלילה, או שמא חשה בדיעבד כי נוצלה על ידי העוררים וניחמה על כך שהסכימה לקיים עמם יחסים, או מטעמים אחרים שאינם נהירים להם.
עד כאן טענות העוררים לגבי עוצמת הראיות.
8. מול טענות העוררים, יש להציב את מכלול הראיות להלן: