השופטת ד' דורנר:
בתאריך 7.4.03 החלטנו, ברוב-דעות, לקבל את העתירות, במובן זה שהחלטת המשיבים (להלן: הרשות או הרשויות) להפקיע לפרק-זמן קצוב את השידורים בכל ערוצי הטלוויזיה והרדיו בעטיה של המלחמה שהתנהלה בעיראק לא תחול על ערוצי החדשות הזרים. הוספנו, כי נימוקי פסק-הדין יינתנו בנפרד.
להלן נימוקי לקבלת העתירות.
העובדות, ההליכים והטענות
1. בגדר הכנותיהן למתקפה האמריקנית על עיראק, בעטיה קם חשש לירי טילים על-ידי עיראק לעבר ישראל, החליטו הרשויות כי לאחר ירי טיל, בהישמע אות האזעקה, יופסקו השידורים בכל ערוצי רשות השידור ברדיו ובטלוויזיה, וכן בערוצי הכבלים, הלוויין ובערוצים של בעלי הזיכיון (ערוצים 2 ו-10). בכל הערוצים יוקרן, במקום השידור הרגיל, סרט הדרכה בן חמש דקות של דובר צה"ל, וכן יינתנו הנחיות והסברים, ככל שיידרשו. סרט ההדרכה יכלול שקופית ועליה כיתוב בחמש שפות "אזעקה", ומפת מדינת-ישראל מחולקת לאזורים. השקופית תלווה בפס-קול, המשדר אות אזעקה, שלאחריו יקרא קריין בחמש שפות, זו אחר זו, להיכנס למרחב המוגן ויסביר כיצד לנהוג בו. על-פי עצת היועץ המשפטי לממשלה, הוחלט להגביל את ההשתלטות על השידורים לפרק-זמן מרבי של 15 דקות, תוך מתן שיקול-דעת לרשויות להמשיך בשידורים גם לאחר משך-זמן זה, ככל שיידרש.
חברות הכבלים והלוויין סברו, כי התערבות מוחלטת זו פוגעת פגיעה בלתי-מידתית בזכויות מנוייהן. יושבת-ראש המועצה לשידורי כבלים ולשידור לוויין, עורכת-הדין דורית ענבר, שהסכימה לעמדתן, כתבה לשר הביטחון כי אין הצדקה לחייב את כלל הציבור לשמוע הדרכה בשפות שאינו מבין, ובכללן אמהרית - אותה דוברים 80,000 מתושבי ישראל בלבד. זאת, כשם שלא ניתן לכפות על האוכלוסייה לרכוש מכשירי טלוויזיה. ואילו לרשות המנויים עומדים ערוצים בינלאומיים, שמהם יוכלו לשאוב אינפורמציה נרחבת, ולא ראוי לשלול מהם אינפורמציה זו. עורכת-הדין ענבר הציעה לשדר, בכל הערוצים, שידורי חירום קצרים מיד עם קבלת ההתראה ובזמן האזעקה, ומייד עם סיום שידורים אלה לחזור ולשדר את השידורים הרגילים. חברת הלוויין, מצדה, הציעה להשתמש במסך "מפוצל", המאפשר לצופים לצפות בו-זמנית במסכים קטנים בערוצים השונים, ובכללם הערוצים המשדרים שידורי חירום, ולבחור את פס-הקול שילווה את התמונה המפוצלת - אמצעי טכני המצוי בידי חברת הלוויין בלבד - כך שלצופים ניתנת ברירה לאיזה ערוץ יאזינו. למרות שהצעות אלה נראו סבירות לנציג דובר צה"ל, קצין בדרגת אלוף-משנה, הן לא התקבלו בסופו של דבר.
2. העותרים לא חלקו כי בעת חירום מוסמכות הרשויות לשדר הודעות לציבור ואף להשמיע אותות אזעקה באמצעות ערוצי הרדיו והטלוויזיה. עתירתם, כפי שגובשה במהלך הדיון לפנינו, מופנית כנגד ההשתלטות המלאה על שידורי הטלוויזיה, המנתקת את האוכלוסייה מן העולם, לצורך הקרנת סרטי הדרכה, הסברים והנחיות מטעם דובר צה"ל. העותרים טענו, ראשית, כי החלטת הרשות בדבר ההשתלטות המלאה על ערוצי השידור חורגת מן "ההודעה" שהתחיקה מתירה לממשלה לשדר. ושנית, לחלופין, כי ההחלטה אינה מידתית ואף חורגת ממתחם הסבירות, עד כי יש יסוד לחשד שכוונת הרשות הייתה ליטול לעצמה, בעת חירום, מונופול על המידע שיגיע לתושבי המדינה.
בתשובתה הכחישה המדינה, כי ביקשה לנתק את האוכלוסייה ממקורות מידע זרים, בהטעימה כי ההחלטה משאירה לרשות התושבים את רשת האינטרנט, צלחות הלוויין הפרטיות ותחנות רדיו זרות, שמהן יוכלו לשאוב מידע. לגוף העניין נטען, כי השידורים, המשודרים בשעת חירום בלבד, הם בגדר "הודעה" שהחוק מתיר לשדר, ונועדו להציל חיי-אדם, במיוחד על-ידי הדרכת האוכלוסייה - העשויה להיתקף בהיסטריה - בחבישה נכונה של מסכות-הגז. עוד נטען, כי ההחלטה בדבר הדרך הטובה ביותר להגן על חיי התושבים היא עניין מבצעי-בטחוני, הנתון לשיקול דעת הגורמים המקצועיים, ובית-המשפט אינו נוהג להתערב בו, וכי על-כל-פנים, האיזון, שנעשה על-יסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הוא מידתי.
3. לבקשת העותרים הוצאו צווים על-תנאי. זאת, לאחר שבמהלך הדיון עלו הצעות חלופיות שונות, המקטינות את הפגיעה בזכויות האדם, וביניהן שידור כתוביות רצות בערוצי הלוויין והכבלים, או, למצער, בערוצי החדשות הזרים, המפנות את הציבור לערוצי החירום ומאפשרות לצופים להחליט אם לעבור לצפייה בשידורי חירום. חברות הלוויין והכבלים צורפו כמשיבים נוספים, ונתבקשו למסור נתונים לגבי אחוזי הצפייה בערוצים הזרים. המדינה נדרשה להתייחס לדרך העברת מידע החירום לאוכלוסייה, שאינה צופה בטלוויזיה או מאזינה אך לערוצים הפועלים ללא רישיון, וביניהם "ערוצי הקודש" וערוץ 7.
מן ההודעות שהוגשו לנו התברר, ששיעור הצופים בשלושת ערוצי החדשות הזרים גם יחד הוא, כרגיל, 0.7% בלבד, וכי בימים הראשונים למלחמת המפרץ, בשנת 1991, עלה שיעור הצפייה ב-CNN ל-1.2%. המדינה הוסיפה, כי כיוון שמטבע הדברים החלטת הממשלה לא התייחסה לשידורים פיראטיים, הרי שלנוכח השאלה שהצגנו בדבר העברת מידע לאוכלוסיה זו וכן לאוכלוסיה שלא צופה בטלוויזיה הוחלט לשקול פניה בקול-קורא לתושבים אלה, בבקשה כי יאזינו לשידורי דובר צה"ל. עוד הוסבר, כי הרצת כתוביות בכל הערוצים דורשת הקצאה כספית וכן היערכות טכנית, שאינה ניתנת לביצוע תוך זמן קצר, וכי פריצה לחלק מערוצי הכבלים והלוויין בלבד, שלא תכלול את הערוצים הזרים, אינה אפשרית. המדינה הדגישה, כי העניין שיש לציבור הצופים בתקופת מלחמה לצפות בערוצים הזרים מחייב, ביתר-שאת, להביא את כלל האוכלוסייה לצפייה בדברי דובר צה"ל, שכאמור, נועדו להציל חיים. עם זאת, הסכימה המדינה לחלופה שהציעה חברת הלוויין, שישימה כאמור לגבי מנוייה בלבד, ואשר קודם לכן נדחתה על-ידי הרשות.
חוקיות הפגיעה בזכויות אדם
4. פריצת הרשות אל שידורי כלל הערוצים, המונעת מן הציבור המעוניין מלצפות בערוצי החדשות הזרים - שכאמור, העניין בהם גובר בשעת חירום בשל המידע המעודכן שיש בכוחם לספק לאותם צופים - פוגעת באופן מהותי בחופש המידע, בחופש הביטוי, ובזכות לאוטונומיה. כנגד זכויות אלה מעמידה הרשות את הצורך להגן על חיי-אדם, שהוא בוודאי ערך עליון. ברם, כידוע, בעצם העובדה שהחלטה שלטונית הפוגעת בזכויות-יסוד מיועדת להגן על חיי-אדם אין כדי להכשירה. לרשויות השלטון מותר לפגוע בזכות רק בהתקיים ארבעה יסודות מצטברים, כמפורט ב"פסקת ההגבלה" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק): עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה, היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה, והיות הפגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש. ראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4) 94, בע' 138; בג"ץ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4) 1, בע' 43-42.
מבין יסודות אלה חלוקים הצדדים בענייננו רק בשאלה אם הפגיעה מבוססת על הסמכה מפורשת בחוק ואם היא במידה שאינה עולה על הנדרש. אבחן איפוא את החלטת הרשויות לנוכח שתי דרישות אלה.
5. הסמכה מפורשת בחוק:התחיקה מתירה לרשויות לשדר הודעות מטעמן בכל רשתות הרדיו והטלוויזיה. ההיתר לשידור בכבלים בלוויין ובערוצים של בעלי הזיכיון מוגבל למצבי חירום. זאת, להבדיל מההיתר הכללי לפי סעיף 46 לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965, למתן הודעות בשידורי רשות השידור. בחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982, בסעיף 6כב, נקבע, כי "במקרה חירום או מטעמים של בטחון המדינה, רשאי השר להורות לבעל רישיון כללי לשידורי כבלים לשדר הודעות מטעם הממשלה, המשטרה, המטה הכללי של צבא ההגנה לישראל וראש הג"א". סעיף 6נז לחוק מחיל הוראה זו גם על בעלי רישיון לשידורי לוויין. בדומה לכך, סעיף 50 לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990, מסמיך את הרשות השנייה לתת, בשעת חירום, הוראה דומה לבעלי הזיכיון (מפעילי הערוצים 2 ו-10).
להוראות אלה, הפוגעות בזכויות האדם, יש לתת פירוש דווקני ומצמצם, מתוך מגמה לתת לזכות "קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק" (דברי השופט מאיר שמגר בע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" ואח' נ' חברת החשמל לישראל ואח', פ"ד לא(2) 281, בע' 295). ראו גם בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בע' 375. ברם, גם בהתעלם מכלל פרשני זה, הרי המילה "הודעה", שמשמעותה הרגילה היא ידיעה מסוימת, אינה כוללת תוכניות הדרכה המשודרות במשך פרק-זמן ממושך. וכידוע, ככלל, לא ניתן לתת לחוק "פירוש שאין הלשון סובלתו" (דברי ממלא-מקום הנשיא, השופט משה זילברג, בהמ' 560/67 זילברשלג נ' מדינת ישראל,פ"ד כא(2) 797, בע' 801). ראו גם אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך ב - פרשנות החקיקה, תשנ"ג), 85-84. פירוש זה גם משקף את תכלית ההוראות, להגביל את ההיתר שניתן לרשויות לפרוץ לשידורים למסירת ידיעות מסוימות.
6. מידה שאינה עולה על הנדרש:דרישת המידתיות אינה מסתפקת בלגיטימיות של התכלית, אלא יורדת לפרטי ההסדרים, לרבות חלופות פוטנציאליות להם. היא נקבעת לפי שלושה מבחני-משנה המוחלים באופן מצטבר, והם מבחני ההתאמה, הפגיעה הפחותה והיחסיות. מידת הדווקנות שבה מבחנים אלה מוחלים תלויה במשקלה הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות של התכלית שלשמה נעשתה הפגיעה. ראו בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נא(4) 367, בע' 423-420; בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ ואח' נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, בע' 453-451. גם נוסחות האיזון אשר גובשו בפסיקה לפני קליטתה של דרישת המידתיות, כגון: מבחן הוודאות הקרובה ומבחן האפשרות הסבירה, מתחשבות במשקל הזכות והתכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בה. עם זאת, להבדיל מנוסחות איזון אלה, המידתיות מתחשבת לא רק בשיקולים הסתברותיים, אלא גם, בין היתר, בשאלות של הימצאות חלופות לאמצעים הפוגעים בזכויות ונאותות הפגיעה.
בענייננו, לזכויות הנפגעות - חופש המידע, חופש הביטוי והזכות לאוטונומיה - משקל סגולי גבוה. הגם שאף לתכליתה של הפגיעה - שמירה על חיי-אדם - חשיבות רבה, וככלל, הזכויות נסוגות מפניה אם אין מכך מנוס, הרי שאין בחשיבות זו כדי לפטור את הרשות מנטל המידתיות. החלטה שעניינה העברת מידע לאוכלוסיה אזרחית אף אינה נוגעת למומחיות צבאית, וראוי היה שתבוסס על נתונים אובייקטיביים בדבר האפקטיביות של ההנחיה בשעת חירום והחלופות האפשריות. כל זאת לא נעשה.
המדינה טענה, כי השידורים נחוצים כדי להדריך את האוכלוסייה כיצד לחבוש כיאות את המסכה, שכן מיגון באמצעות מסכה מותנה בחבישתה הנכונה. אלא שבעניין זה אמורים היו לעמוד לרשות המדינה אמצעים נוספים. כך, מדו"ח מבקר המדינה לשנת 1994 נמצאתי למדה, כי בצה"ל הוכשרו חיילות (מודדות), שהוטל עליהן להתאים את המסכות לפני חובשיהן ולתת להם להתנסות בחבישתן. אלא, שממידע שהגיע למבקר וכן מביקורת שערך באחת מתחנות החלוקה התברר לו, כי נוהל זה לא נשמר באופן מלא. צה"ל, בתשובתו לממצאי המבקר, הודיע שהרוב המכריע של התושבים קיבל הדרכה בתחנות החלוקה ואף התנסה בחבישה עצמית, וכי, על-כל-פנים, בשעת חרום תינתן הדרכה באמצעות הטלוויזיה.
אולם דומה, כי בהחליטה להדריך את הציבור בעת חירום, שעה שהוא שוהה בחדר האטום, באמצעות טלוויזיה, לא נתנה הרשות את דעתה, ראשית, לכך שהאוכלוסייה לא נדרשה להחזיק בחדר האטום מכשיר טלוויזיה; שנית, לכך שיעילותה של הדרכה בחמש שפות, שרובן בדרך-כלל אינן מובנות לצופים, נתונה בספק, וברור שאין בכוחה לשמש תחליף להדרכה לחבישת המסכה בתנאים רגילים; ושלישית, לכך שחלק משמעותי של האוכלוסייה, ובכללה משפחות מרובות ילדים, כלל אינו צופה בטלוויזיה. כך, על-פי סקר שפורסם על-ידי חברת טלסקר, 7% מן האוכלוסייה היהודית הבוגרת - חרדית ברובה - אינה מחזיקה במכשיר טלוויזיה. לאלה מצטרפים 14% מכלל האוכלוסייה היהודית הבוגרת, שכעניין שבעקרון אינם צופים בטלוויזיה, וכן הנתון, כי בשנת 2002 בלבד התנתקו מן הכבלים 100,000 מנויים וקיימת אף נטישה של מנויי הלוויין. אף קיימת אוכלוסייה, המאזינה רק לערוצי רדיו הפועלים ללא רישיון. על רקע עובדתי זה אף העריך מנכ"ל הרשות השנייה בתשובתו לעתירה, כי הדרכת דובר צה"ל בטלוויזיה עשויה להגיע אך למאות בודדות של אנשים.