החלטה בעניין המיזוג של מלם-תים

בפניי בקשה לסילוק על הסף של המרצת הפתיחה המתוקנת שהגישה מלם מערכות בע"מ (להלן: "המבקשת" או "מלם") נגד מר נפתלי שני (להלן: "המשיב" או "מר שני") ביום 1.9.08. 

1. רקע הדברים

ביום 28.6.07 הגיש מר שני את המרצת הפתיחה המקורית נגד מלם בתיק ה"פ 786/07 (להלן: "המרצת הפתיחה המקורית"), בה טען נגד מימוש עסקת המיזוג של מלם עם חברת תים מערכות ומחשבים בע"מ (להלן: "תים"), שהחזיקה את רוב מניותיה של מלם (כ-65% ממניותיה). בד בבד עם המרצת הפתיחה, הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים שעניינה מניעת עסקת המיזוג עד להכרעה בהמרצת הפתיחה לגופה (בש"א 13791/07).

יש לציין כי בדיון שהתקיים לפניי בבקשה לסעדים זמניים ביום 24.9.09, הצדדים היו חלוקים בשאלה, האם לסיים את הדיון בהמרצה לגופה, או להסתפק ולדון בבקשה לסעדים זמניים. במהלך חקירת המצהירים (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 24.9.07, ש' 15) ציין עו"ד גיצלטר, ב"כ של מר שני, כי כיוון שהדיון הוא בהמרצת הפתיחה לגופה, הוא מבקש לזמן לעדות את מר איזנברג. ב"כ מלם, עו"ד וול, ציין באותו דיון כי יש להכריע את התיק מהר ככל שניתן ועל כן מלם תהיה מוכנה לסיים את הדיון בהמרצה לגופה, רק אם הדיון יסתיים באותו מועד, שאם לא, יבקשו כי תינתן החלטה בבקשה לצו מניעה זמני. בהחלטתי מאותו מועד (עמ' 12 לפרוטוקול) קבעתי שאם עו"ד גצלטר עומד על הזמנת עדים נוספים, יתקיים דיון בצו המניעה, על אף שהכוונה הייתה לסיים את הדיון בהמרצה לגופה. סברתי כי הדיון בצו המניעה עשוי לייתר את הדיון בהמרצת הפתיחה. לאחר הפסקה הודיע עו"ד גצלטר כי מר שני מוכן לדון בהמרצת הפתיחה באותו מועד. אלא  שבאותו שלב עו"ד וול עמד על כך שהדיון יהיה בבקשה לצו מניעה זמני בלבד, כיון שהוא לא נערך לדיון בהמרצה עצמה, ולא בדק את התשתית העובדתית (דבריו בעמ' 13 לפרוטוקול, ש' 1-3).

בסיום החקירות של המצהירים המליץ בית המשפט לצדדים לסכם וכי ההחלטה תינתן בהמרצת הפתיחה, אולם כיוון שהצדדים לא היו ערוכים לסכם בעל-פה בהמרצה לגופה, ולאור העובדה שהייתה דחיפות במתן החלטה בצו מניעה, בשל מגבלות של הרשות לניירות ערך, הוחלט כי הצדדים יסכמו בעל פה בשאלת הסעד הזמני. הצדדים סיכמו, כאשר השאלה המרכזית בה התמקדו הן כתבי הטענות, הן הסיכומים, הייתה חוקיות המבנה המשפטי של העיסקה, היינו האם יש חובה לבצע הצעת רכש, כפי שטען מר שני, או שניתן לבצע מיזוג משולש הופכי כפי שטענה מלם. עם זאת, מר שני טען טענות שונות לעניין קיפוח המיעוט, בין לעניין מימון המיזוג, בין לעניין שווי המניות במיזוג.

ביום 21.10.07 ניתנה על ידי החלטה הדוחה את הבקשה לצו שימנע את המיזוג. במסגרת החלטה זו דנתי באריכות בשאלה המשפטית האם על פי הדין הישראלי ניתן לבצע מיזוג על דרך של "מיזוג משולש הופכי", וקבעתי כי ניתן לעשות כן. טענתו של מר שני כי מיזוג כזה אינו חוקי וכי יש לבצע בנסיבות העניין הצעת רכש, נדחתה על ידי. מדובר בטענה משפטית, לה טענו הצדדים באריכות בכתבי הטענות ובסיכומים.

הדיון בתובענה לגופה נקבע לדיון לפני כב' השופטת רות רונן. ביום 15.5.08 , הגישה מלם בקשה לסילוק המרצת הפתיחה המקורית על הסף (בש"א 9980/08, להלן: "הבקשה הראשונה לסילוק על הסף"), בה טענה, בין היתר, כי מאחר והבקשה לצו מניעה זמני נדחתה והמיזוג הושלם, חלק מהסעדים שנתבקשו בהמרצת הפתיחה המקורית אינם רלבנטיים. ביום 14.7.08, קבעה כב' השופטת רות רונן, שדנה בבקשה הראשונה לסילוק על הסף, כי אין מקום לסלק את התובענה על הסף לאור ההלכה כי אין למחוק תובענה על הסף אלא אם כן ניתנת לתובע הזדמנות לתקנה. משכך, הורתה כב' השופטת רונן למר שני להגיש תובענה מתוקנת, ולציין מהם הסעדים שהוא מבקש כעת, לאחר שהמיזוג הושלם.

לפיכך, הגיש מר שני ביום 1.9.08 המרצת פתיחה מתוקנת (להלן: "המרצת הפתיחה המתוקנת"). הדיון בתובענה לגופה חזר להדון לפניי (העברה מינהלית פנימית). הבקשה לסילוק על הסף שבפניי מתייחסת להמרצת הפתיחה המתוקנת (בש"א 19204/08, להלן: "הבקשה השנייה לסילוק על הסף").

2. טענות הצדדים

מלם טוענת, כי מעיון בהמרצת הפתיחה המתוקנת, עולה כי מר שני לא פעל בהתאם להחלטת כבוד השופטת רונן בהחלטה הראשונה לסילוק על הסף, שכן כלל לא ברור מהם הסעדים שהוא מבקש כעת, וכיצד, לשיטתו, ניתן לתת אותם כעת, לאחר שהמיזוג הושלם. לטענתה, מדובר בהעתקה של המרצת הפתיחה המקורית, למעט מספר שינויים טכניים, שבעיקרם שינוי הלשון מזמן עתיד לזמן עבר (מאחר שהמיזוג כבר התרחש). כן טוענת מלם, כי מר שני בחר שלא לתבוע סעד ממשי, ולבקש סעד הצהרתי בלבד, ונמנע מלתבוע את נזקיו משום שלא נגרמו לו שום נזקים עקב המיזוג. לטענת מלם, המרצת הפתיחה המתוקנת נוקטת בלשון כללית ומעורפלת כקודמתה, ולמעשה מבקש מר שני לגלגל את הכדור היישר לפתחו של בית המשפט על מנת שזה יקבע, במקומו, מהם הסעדים המבוקשים על ידו כעת.

כן חוזרת מלם על טענותיה בבקשה הראשונה לסילוק על הסף, שיפורטו להלן. מלם טענה כי לאחר שהמיזוג הושלם חלו שינויים שאין מהם דרך חזרה, כאשר כיום לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו. כן היא טענה, כי סעד זה של השבת המצב לקדמותו לא התבקש בהמרצת הפתיחה המקורית, וכי טענותיו הנוכחיות של מר שני עומדות בסתירה לטענות שהעלה במסגרת הדיון בצו המניעה הזמני, שם טען כי אם תושלם עסקת המיזוג, לא ניתן יהיה לחזור מההליכים שיבוצעו. עוד טענה מלם, כי היה על מר שני לצרף לבקשה צדדים נוספים, ובין היתר את חברת מלם-תים.

מר שני טוען, כי נעשו בהמרצת הפתיחה המתוקנת תיקונים רבים, כאשר רוב הסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה המתוקנת שונים מהסעדים שנתבעו בהמרצת הפתיחה המקורית והם מותאמים ורלבנטיים לסיטואציה הנוכחית שבה המיזוג כבר בוצע בפועל. לטענתו, גם לאחר שהמיזוג הושלם, ניתן לבקש כי בית המשפט יצהיר על כך שהמעשה לא היה חוקי מלכתחילה, בין אם יש לכך השלכה מעשית לעניין הסעד המבוקש של מינוי כונס נכסים על מנת שיפעל להשבת המצב לקדמותו, ובין אם לצורך תביעה אחרת שמר שני רשאי להגיש בגין המיזוג, כמו למשל תביעה כספית בגין נזקיו. כן טוען מר שני, כי הוא אינו "מגלגל את הכדור לפתחו של בית המשפט" כנטען, אלא שאין זה מתפקידו לנתח את הכלים או הדרכים הפרוצדוראליים הכרוכים בביטול המיזוג והשבת המצב לקדמותו, וכי לשם כך נדרש הסעד של מינוי כונס נכסים. בנוסף טוען מר שני, כי הנטל להוכחת הטענה המרכזית של מלם לפיה לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו לאחר ביצוע המיזוג, מוטל על כתפיה של מלם, וכל עוד טענה זו לא הוכחה, אין למחוק את התובענה על הסף ללא דיון מעמיק.

כן חוזר מר שני על טענותיו בתגובתו לבקשה הראשונה לסילוק על הסף בשני עניינים. האחד, טענתו של מר שני לפיה יש לבחון לגופו של עניין את שאלת חוקיות המיזוג, שכן לטענתו ניתן להשיב את המצב לקדמותו, גם במקרה של מיזוג שהושלם, אף אם ההליכים הדרושים לשם כך כרוכים בעלויות כספיות ניכרות ובמאמצים מרובים. העניין השני הוא טענת מלם בדבר הצורך בצירופה של תים כצד להליך. בעניין זה טען שם מר שני כי אין צורך בצירופה של תים כצד להליך, כאשר מלם עדיין שרירה וקיימת, ומופיעה ברישומים כחברה ציבורית רשומה ופעילה, ולראיה, שמלם-תים בע"מ כלל אינה צד להליך זה. 

בתגובה לטענותיו של מר שני, טוענת מלם כי היה על מר שני לפרט כיצד בדיוק הוא מתכוון לבטל את המיזוג, מעבר לבקשה הכללית למינוי כונס שיחליט כיצד לפעול על מנת להביא לביטול המיזוג, שכן זכותה של מלם ובעלי המניות בה לדעת מהם הסעדים המבוקשים, ומה הסיכונים הצפויים להם. 

3. הסעדים בהמרצת הפתיחה המתוקנת

א. כללי

טענות מלם שנטענו בבקשה הראשונה לסילוק על הסף, לפיהן הסעד של השבת המצב לקדמותו לא התבקש בהמרצת הפתיחה המקורית, וטענותיו הנוכחיות של מר שני עומדות בסתירה לטענות שהעלה במסגרת הדיון בצו המניעה הזמני, שם טען כי השלמת המיזוג היא צעד בלתי הפיך, אינן רלבנטיות לבקשה זו, לאור החלטת השופטת רונן בבקשה הראשונה לסילוק על הסף, בה הורתה על הגשת תובענה מתוקנת. כן קבעה כב' השופטת רונן בהחלטתה, כי אין לקבל את טענת מלם להשתק שיפוטי, שכן ייתכנו מצבים שבהם תובע עותר למתן צו מניעה זמני, בקשתו נדחית, והוא עומד על התובענה, אף שמלכתחילה טען כי מתן הסעד הזמני יגרום למצב בלתי הפיך. יחד עם זאת, במקרים כאלה, חובה על המבקש להבהיר, לאחר שבקשתו לצו מניעה זמני נדחתה, מהם הסעדים אותם הוא מבקש לאור המצב העובדתי החדש שהתהווה משום שלא ניתן סעד זמני כבקשתו, ומשום כך הורתה שם על הגשת תובענה מתוקנת כאמור.

בבקשה השנייה לסילוק על הסף, עיקר טענותיה של מלם מתמקדות בסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה המתוקנת. מלם טוענת כי סעדים אלה דומים במהותם לסעדים שנתבקשו בהמרצת הפתיחה  המקורית וכי אינם מפורטים דיים. כן טוענת מלם כי לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו כעת, לאחר שהמיזוג הושלם. 

בהמרצת הפתיחה המתוקנת, למעשה מבקש מר שני שני סעדים עיקריים. ראשית, הוא מבקש סעד הצהרתי הקובע כי כתוצאה מתהליך המיזוג קופחו בעלי המניות של מלם שאינם תים, כי הדין הישראלי אינו מכיר ב"מיזוג משולש הופכי" וכי ניתן היה לבצע את המהלך רק בדרך של "הצעת רכש" הקבועה בחוק. שנית, הוא מבקש להורות על ביטול המיזוג והשבת המצב לקדמותו. כן מבקש מר שני להורות על פיצול סעדים (כפי הנראה על מנת לאפשר לו לתבוע בהמשך את הנזקים שלטענתו נגרמו לו כתוצאה מהמיזוג על סמך הסעד ההצהרתי שיינתן לו במסגרת ההליך דנן, במידה ויינתן).