השופט א' א' לוי:
1. זהו ערעורה של המדינה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לענינים מנהליים, שבו היא חויבה להקצות למשיבות היתרים נוספים להעסקתם של מהגרי עבודה בתחום הבניין, ולשנות את הנוהל בדבר בקשות לקבלת היתרים.
הרקע
2. בהחלטת הממשלה מס' 446 מיום 12.9.06 נקבעה מכסת ההיתרים להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין, מסוף שנת 2007 ואילך, כדלקמן:
"מכסת ההיתרים המרבית להעסקת עובדים זרים בענף הבניין [תעמוד] על 12,000 מיום 1.10.2007, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור; על 9,000 מיום 1.10.2008, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור; ועל 6,000 מיום 1.10.2009, כך שעד לתאריך זה לא יכנסו לארץ עובדים באופן שלא יאפשר לממש את המכסה המקסימאלית ביום האמור. משנת 2010 ואילך יוקצו היתרי העסקה לעובדים זרים בענף הבניין רק להעסקת מומחי חוץ".
ההחלטה נועדה ליצור מצב שבו בשנת 2010 לא תותר עוד העסקתם של מהגרי עבודה בענף הבניין, למעט אלה המוגדרים "מומחי חוץ", לאמור בעלי מומחיות מיוחדת ששכרם גבוה בהתאם, וזאת כפי שהוחלט גם ביחס לענפים אחרים במשק בהם מועסקים עובדים מחו"ל (ראו בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2006); בג"ץ 8035/07 אליהו נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 21.5.2008)). עם זאת, על מנת שלא להעמיד את המעסיקים בפני שוקת שבורה, נקבע כי מכסת ההיתרים הנוהגת תופחת בהדרגה משנה לשנה.
המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים ועליה נסבה הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, נגעה לשאלה אם היה על הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, הוא מערער 1 (להלן גם: הממונה), להקצות בשנת 2007 את מלוא המכסה הנקובה בהחלטת הממשלה, היינו, 12,000 עובדים כעמדת המשיבות, או שניתן לו שיקול-הדעת לצמצם מכסה זו על מנת לעמוד ביעדי ההחלטה. ברקע הדברים עמדה מחלוקת באשר למספרם המדויק של מהגרי העבודה המועסקים בפועל בענף הבניין, אולם גם המערערים הודו כי ביום 1.10.07 לא עמד מספר זה על המכסה המרבית הקבועה בהחלטה.
המשיבות - שהראשונה בהן מאגדת את תאגידי כוח-האדם המעסיקים עובדים מחו"ל בענף הבניין, והשנייה היא התאחדות הקבלנים, טענו כי החלטת הממשלה קבעה אבני-דרך, המציינות את מספרם המדויק של מהגרי העבודה שניתן להעסיק בענף הבניין בכל שנה. לעמדתן, מכסות אלו מחייבות את הממונה, במובן זה שבכל אחד מהתאריכים הנקובים בהחלטה עליו לאפשר את העסקתם של עובדים במספר שאינו נופל מן המכסה שנקבעה. המשיבות תלו את זכותן לתבוע את מיצוי המכסה בזכות היסוד של תאגידי כוח-האדם לחופש עיסוק. עוד נטען, כי הפחתת מספר ההיתרים תפגע בענף הבניין ותייקר את עלויות הבנייה.
הממונה, מצדו, טען כי החלטת הממשלה מגבילה אותו רק ברף העליון ולא ברף התחתון, לאמור, כי בידיו שיקול-הדעת להחליט בכל שנה על מספר ההיתרים שיוענקו ובלבד שזה לא יעלה על המספר המרבי הנקוב בהחלטה. לתפישתו, לא זו בלבד שהעותרות אינן אוחזות בזכות קנויה להבאת עובדים לישראל אלא, וזה העיקר, שעל מנת לעמוד ביעדי ההחלטה עליו להתחשב בהגבלה הנוספת שצוינה בה, היינו, כי מספר העובדים שאינם "מומחי חוץ" יופחת בכל שנה בהתאם למכסות המדורגות שנקבעו. לטענת הממונה, מתן היתרים להעסקת 12,000 עובדים מחו"ל ביום 1.10.2007, היה מסכל את האפשרות לעמוד ביעד לשנה העוקבת, היינו, 9,000 עובדים ביום 1.10.2008. במלים אחרות, הממונה חשש כי אם תותר כניסתם של עובדים נוספים מחו"ל באופן שיאפשר עמידה במכסה המקסימאלית בשנה האחת, לא ניתן יהיה לעמוד במכסה בשנה שלאחריה, בשל כך שקצב העזיבה הטבעי את הארץ של עובדים מחו"ל נמוך בהרבה מן הקצב שמכתיבה ההחלטה.
הממונה הוסיף וטען, כי בספירה הכוללת של עובדים מחו"ל בענף הבניין, יש להביא בחשבון לא רק את הפועלים המועסקים על-ידי המשיבות, אלא את כל מהגרי העבודה בענף, בין שאלה מועסקים מכוח היתר ובין שלא. עמם נמנים 800 העובדים הטורקים המועסקים בידי חברת "יילמזלר", במסגרתו של הסדר מיוחד (ראו בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 19.9.07)), וכן עובדים שעזבו את מעסיקיהם אך לא עזבו את הארץ ולא נקלטו לעבודה אצל מעסיק מורשה אחר. לכך התנגדו, כמובן, המשיבות באשר פירוש הדבר הוא כי מספר העובדים שיותר להן להעסיק יפחת משמעותית.
3. ענין נוסף בו עוסק הערעור שבפנינו הוא נוהל בדבר בקשות להעסקת עובדים מחו"ל בענף הבניין, שפרסם משרד התמ"ת בשנת 2008. בנוהל נדרש תאגיד כוח-אדם המבקש להעסיק מהגרי עבודה, לציין בבקשתו את מספר העובדים במכפלות של 50 ובטווח שבין 350 ל-700 עובדים, וככל שהביקוש לעובדים יעלה על היצע ההיתרים, הרי שהבקשות של תאגידים שביקשו להעסיק פחות מ-700 עובדים זרים, יידחו. במצב שנוצר, נאלצו כל התאגידים להגיש בקשות להעסקת 700 עובדים. הבעיה נעוצה בכך שעל פי חוק, על התאגיד לשלם "אגרת בקשה" עבור כל עובד שהוא מבקש להעסיק (סעיף 1י(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991). במצב דברים זה, הנוהל מאלץ את 41 התאגידים הפעילים בענף לשלם אגרת בקשה עבור 28,700 עובדים (700 עובדים לכל תאגיד), על אף שמספר ההיתרים המרבי אותו ניתן להעניק לתאגידים, כקבוע בהחלטת הממשלה, הנו 12,000. בית-המשפט קמא התבקש אפוא, להורות למערערים לשנות את הנוהל, כך שכל תאגיד יוכל לבקש מספר עובדים ככל שיחפוץ ולשלם אגרה התואמת את בקשתו. בעוד העתירה תלויה ועומדת בבית-המשפט קמא, החליט הממונה לבטל את העדיפות שניתנה לתאגידים שביקשו מספר גדול יותר של היתרים, אולם הותיר על כנם את יתר מרכיבי הנוהל.
הכרעתו של בית-המשפט קמא
4. בית-המשפט המחוזי קבע כי התאגידים היו זכאים לממש את מלוא המכסה שנקבעה בהחלטת הממשלה, ולפיכך יש להעמיד לאלתר את מספר ההיתרים על 12,000. נקבע, כי משמעות הביטוי "מכסת ההיתרים המרבית", היא כי בכל אחת מאבני הדרך המצוינות בהחלטה, יעמוד מספר ההיתרים על המספר המדויק הנקוב בה. באחריות הממונה, הוסיף בית-המשפט ופסק, לדאוג לכך שמספר העובדים מחו"ל בענף ירד בהדרגה, כך שביום היעד העוקב שוב יתאפשר להקצות את מספר ההיתרים המתייחס אליו. את החלטתו תמך בית-המשפט קמא בשני נימוקים: הראשון נעוץ בלשונה המפורשת של החלטת הממשלה, שחזקה עליה כי לא נקבה במספר פרטני לחינם; מקורו של השני בסיכום דברים שנחתם ביום 16.12.04 בין המדינה לבין משיבה 2, בנוגע לשיטת העסקתם של עובדים מחו"ל בענף הבניין באמצעות חברות כוח אדם. גם באותו הסכם נקבעו מכסות מרביות להקצאה, ולא הייתה מחלוקת כי על הממונה לעמוד בהן במלואן.
בית-המשפט קמא מצא את החלטת הממונה להביא במניין ההיתרים את עובדי "יילמזלר" וכן עובדים שנטשו את מעסיקיהם ונותרו בישראל בלא להירשם בתאגיד אחר, סבירה. הוא נימק זאת בכך שהתכלית העיקרית של החלטת הממשלה בדבר קביעת המכסה, כפי שהיא עולה מההחלטה גופה, הנה הגדלת אפשרויות התעסוקה של ישראלים ושילובם בשוק העבודה. מבחינה זו, נפסק, אין נפקות לשאלה אם העובד מועסק בענף הבניין במסגרת תאגיד מורשה, או במסגרת אחרת. העיקר הוא שעודנו שוהה בישראל, וממשיך להיות אלטרנטיבה אטרקטיבית לכוח העבודה המקומי.
בית-המשפט קמא ציין כי בידי המערערים שני כלים עיקריים לצמצום מספרם של מהגרי העבודה בישראל מבלי לפגוע בכמות ההיתרים שתאושר למשיבות. הראשון הוא הקטנה הדרגתית של מספר העובדים השוהים בארץ במהלך השנה הקרובה, כתוצאה מתהליך טבעי ומתמיד של עזיבת עובדים קודם לתום תקופת שהייתם המותרת, ותוך הקשחה של הנוהל המאפשר את החלפתם בעובדים חדשים. הכלי השני הוא הגברת הפיקוח והאכיפה. נקבע, כי החלטת הממשלה היא שיצרה את הזכות להעסיק עובדים אלו, והממונה לא היה רשאי לגרוע ממנה כל עוד ניתן לעשות שימוש בכלים אלו לשם הגשמת המתווה המשורטט בהחלטה.
5. באשר לנוהל המסדיר את בקשות ההיתרים, פסק בית-המשפט המחוזי כי זה נקבע תוך חריגה מסמכות ובאופן שאינו סביר, והדבר נכון גם לאחר התיקון שעשה בו הממונה. הואיל ולשנת 2008 הועמדה המכסה המרבית של ההיתרים על 12,000, אילוצו של כל אחד מהתאגידים לבקש לא פחות מ-350 היתרים, גרם לכך שיוגשו בקשות-יתר ותיגבה אגרה בהתאם. עוד נקבע, כי החיוב לבקש את ההיתרים בכפולות של 50 החריף את העיוות. בית-המשפט קמא הציב בפני המערערים שתי דרכים לתיקון הנוהל: ביטול ההוראה המחייבת תאגיד לבקש לפחות 350 עובדים בכפולות של 50, והמרתה בהוראה המתירה לו לנקוב בבקשה בכל מספר בו יחפוץ, בלא שתוקנה עדיפות לתאגיד שביקש מספר גדול יותר של היתרים; ולחלופין, קביעת הוראת פטור או החזר של אגרת הבקשה ששולמה עבור אותו מספר של עובדים, החורג מחלקו היחסי של התאגיד במכסת ההיתרים לאותה שנה.
הטיעונים בערעור
באשר למכסת ההיתרים
6. כטענת סף, המערערים טוענים כי פסק-דינו של בית-המשפט קמא ניתן שלא בסמכות. זאת, מאחר שלפי סעיף 12 לתוספת הראשונה בחוק בתי המשפט לענינים מנהליים, התש"ס-2000, בית-המשפט לענינים מנהליים אינו מוסמך לדון בהחלטות הממשלה בענין עובדים זרים.