האם האמנים והמוסיקאים זכאים לתמלוגים מהשמעת יצירותיהם על ידי נהגי אוטובוס

מבוא

1.                   התובעים (להלן בהתאמה: "הארגון"; " אשכולות" ו- " עילם") הם גופים המייצגים את מרבית האמנים המבצעים וכן את מרבית המוסיקאים המבצעים.  אשכולות מייצגת את האמנים; עילם את המוסיקאים והארגון הוא לטענת התובעים ארגון יציג של האמנים והמוסיקאים שפועל בהתאם לתיקון שהוכנס בשנת 1996 לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, התשמ"ד - 1984 (להלן: "חוק זכויות מבצעים" או "החוק").

2.                   עניינה של התובענה הוא הפרת זכויות המבצעים של האמנים והמוסיקאים כתוצאה מהשמעת היצירות המבוצעות על ידם באוטובוסים השונים שמפעילה הנתבעת (להלן: "אגד").

3.                   לטענת התובעים ב- 61 הזדמנויות שונות נשמעו והוקלטו ברחבי האוטובוסים השונים יצירות שבוצעו על ידי אמנים ומוסיקאים. השמעת היצירות הייתה הפרה של זכויות המבצעים והתובעים דורשים פיצוי על הפרת הזכויות. סכום התביעה הועמד על 1,220,000 ש"ח המשקף את הפיצוי הסטוטורי של 20,000 ש"ח, אותו ניתן לפסוק ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 3 א' לפקודת זכות יוצרים להלן: "הפקודה"), עבור כל אחת מההפרות.

4.                   אגד טוענת כי לאחר שהתעוררה מחלוקת בינה לבין אירגון אחר, אקו"ם, היא ניתקה את מערכת הרמקולים לנוסעים באוטובוסים הותיקים אותם היא מפעילה וכל אוטובוס חדש שמתקבל אצלה אינו מצויד ברמקולים עבור הנוסעים. השמעת מוסיקה, ככל שקיימת, היא ממכשיר הרדיו הנמצא ליד הנהג ומיועד לאוזניו - כאשר באוטובוס מותקנים שני רמקולים רגילים עבור הנהג והם ממוקמים בסמיכות לו. לטענת אגד, אף אם אחד או יותר מהנוסעים יכולים לשמוע את המוסיקה לה מאזין הנהג,  אין בכך הפרה של זכויותיהם של האמנים והמוסיקאים המבצעים. עוד הועלו על ידי אגד טענות נוספות ובהן הטענה כי לתובעים אין כל מעמד או למצער הם אינם זכאים לתבוע את הפיצוי הסטטוטרי עבור המבצעים; אין מקום לפסיקת פיצוי כאמור וטענות נוספות.

5.                   בטרם בחינת השאלות המשפטיות ובהן שתי השאלות המרכזיות: האם מדובר בהשמעה פומבית של היצירות והאם יש לתובעים ובעיקר לארגון מעמד המקנה לו את הזכות לתבוע מאגד פיצוי סטטוטורי בשל ההפרה יש להידרש לקביעת הממצאים העובדתיים הנוגעים לאופן השמעתן של היצירות השונות באוטובוסים.

העובדות הנוגעות להשמעת היצירות באוטובוסים

העדויות

6.                   כאמור, לטענת התובעים מושמעות יצירות המבוצעות על ידי אמנים ומוסיקאים באוטובוסים השונים שמפעילה אגד. טענה זו נשענת בעיקר על עדותה של עובדת התובעים, גב' אוה פייגיס (להלן: "פייגיס").

7.                   העדה מתארת בתצהירה כי במסגרת עבודתה עלתה על אוטובוסים שונים של אגד ושמעה במו אוזניה כי ברחבי האוטובוס כולו נשמעת מוסיקה ובכלל זה הביצועים המוגנים שמפורטים בתצהיר. לדבריה הקליטה את הביצועים בטייפ מנהלים אשר אליו מחובר מיקרופון וכי לפני שביצעה את ההקלטות הסתובבה ברחבי האוטובוס, בדקה ווידאה היטב כי המוסיקה נשמעת בכל רחבי האוטובוס ולא רק בסמוך לנהג.

8.                   בתצהיר מפורטים 61 מקרים במועדים שונים ובאוטובוסים שונים שבהם הוקלטה מוסיקה בהתאם לפירוט. המועד הראשון הוא 30.1.03 והמועד המאוחר יותר הוא 14.8.06. עם זאת עיון בתצהיר מעלה כי בחלק מהמועדים מדובר באותו תאריך ובאותו קו אוטובוס והדעת נותנת כי מדובר בהשמעות רצופות באותה נסיעה.  העדה צרפה לתצהירה קלטות בהן מתועד הביצוע.

9.                   בנוסף לתצהירה של גב' פייגיס צרפו התובעים תצהיר מטעמו של מר יוסף מנחם, מוסיקאי, אשר שמע את הקלטות השונות וזיהה את השירים שהוקלטו. בתצהירו הוא מפרט רשימה של היצירות שבוצעו ואת זהות המבצעים של כל אחת מהן.

10.               בחקירה הנגדית תיארה גב' פייגיס את דרך עבודתה ולפיה היא עולה לאוטובוס, משלמת עבור הכרטיס, שומעת אם יש מוסיקה באוטובוס:

"אני עולה לאוטובוס, משלמת כרטיס, שומעת, אם יש מוסיקה באוטובוס אני אמשיך להסתובב ברחבי האוטובוס כולל למטה, באמצע, ואז אני אשמע, אם אני שומעת את המוסיקה ברורה אני אתקרב לאמצע או להתחלה איפה שיש מקום, ואז אני אשמע ואז אני אתחיל להקליט". (עמ' 82-83).

11.               היא לא ידעה להגדיר מה המקום המדויק שבו ישבה או עמדה בעת ההקלטה (עמ' 101). עם זאת היא אישרה כי איכות ההקלטה הטובה ביותר היא זו שנקלטת בקרבת הנהג (עמ' 97-98) ולא במהלך תנועה לאורכו ולרוחבו של האוטובוס (עמ' 100).

12.               מטעם אגד הובאו לעדות שניים: מר ארז אלחנן (להלן: "אלחנן")  ומר יוסף כהן (להלן: "כהן"). לפי האמור בתצהירו של אלחנן, המשמש כמנהל משרד אגף היו"ר באגד, בחודש ספטמבר 2003 החליטה אגד לנתק את הרמקולים לנוסעים באוטובוסים הקיימים כך שתישאר בהם מערכות כריזה בלבד (להודעות הנהג) ולהזמין אוטובוסים חדשים עם מערכות כריזה בלבד כשהרמקולים לנוסעים מנותקים. אגד, כך הטענה, החליטה כך בשל מחלוקת עם אקו"ם לגבי גובה התגמולים. בעקבות ההחלטה נמסרה הודעה מתאימה לספקי אגד.  אלחנן מבהיר כי ניתוק הרמקולים נעשה במודע כדי להימנע מהדרישות לתשלום תמלוגים ולהטלת נטל כבד על אגד. עוד מוסר אלחנן כי מבחינת אגד אין כל חשיבות להשמעת מוסיקה וכי אין בכך השפעה על השירות הניתן לנוסעים או על בחירתם אם לנסוע באוטובוסים של אגד. לשיטתו אין לאגד כל תועלת כלכלית בהשמעה של מוסיקה לנוסעים ולכן אין מבחינתה כל משמעות או רצון להשמיע שירים המיועדים לנוסעים.

13.               אלחנן מוסיף כי ככל שמכשיר הרדיו פועל באוטובוס מדובר בשימוש של הנהג לעצמו בלבד ולכן אין מדובר בביצוע פומבי.

14.               בחקירתו הנגדית אישר אלחנן כי אגד מפעילה אלפי אוטובוסים ומסיעה מדי יום כמיליון נוסעים (עמ' 131). נהגי אגד שומעים את המוסיקה באמצעות שני רמקולים (ולא באמצעות אחד) כדי לשפר את איכות השמע (עמ' 164) וכי אין מדובר בתא נהג נפרד ואטום מבחינה אקוסטית באופן שבו אין מניעה טכנית לשמוע מוסיקה מאותם רמקולים ברחבי האוטובוס. אלחנן העריך כי סביר שנוסע היושב מאמצע האוטובוס ועד לחלק האחורי שלו לא ישמע אך הדבר תלוי בעוצמת השמע (עמ' 159). בהמשך הוא חזר על כך ש'עד אמצע האוטובוס יתכן שישמעו' (עמ' 160). בהמשך הוא העריך ש- 4-8 נוסעים יכולים לשמוע את החדשות כאשר הנהג יפעיל את הרדיו (עמ' 162-163).עוד הוא אישר כי אגד אינה מתקינה מכשיר המגביל את עוצמת השמע או כי ניתנה הנחיה לנהגים להימנע מלהשמיע מוסיקה בקול רם (עמ' 165).

15.               לדעתו של מר אלחנן הפעלת הרדיו מביאה תועלת לנהג והיא מסייעת לו להעביר שעות נהיגה כשהוא באוטובוס (עמ' 158). העד נשאל האם השארת הרמקולים הצמודים למושב הנהג באוטובוס נעשתה כדי לאפשר בכל זאת האזנה של הנוסעים לרדיו והשיב: