האם בנה של אישה אשר התגיירה אחרי עלייתה לארץ זכאי למעמד בישראל מכוח חוק השבות?

השופט נ' סולברג:

            האם זכאי בנה של אישה שנולד טרם עלייתה ארצה, ואשר התגיירה אחרי עלייתה, למעמד בישראל מכוח סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950?

עיקרי העובדות

1.       העותר 2 (להלן: העותר), יליד שנת 1987, נוצרי, נתין אתיופיה, הסתנן לישראל דרך מצרים, נעצר, והוצא נגדו צו הרחקה וצו משמורת. עם מעצרו, ביום 19.2.2008, טען כי הגיע לישראל בעקבות מלחמה בארצו, כי אין לו משפחה בישראל, וכי הוא מודע לכך שאינו מורשה לשהות בישראל.

2.       כעבור חודש, בבית הדין לביקורת משמורת טען העותר כי הוא פליט מאריתריאה, וכי נמלט ממדינתו משום שלא רצה להתגייס לצבאה. העותר פנה לנציבות האו"ם לפליטים בבקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל, בטענה כי הוא נרדף. בראיון שנערך לו ביום 13.10.2009, מסר כי אמו עזבה את אתיופיה והגיעה לישראל עם בן-זוגה, בעוד הוא המשיך להתגורר באתיופיה עם סבתו ואחיותיו. בהמשך, לאחר פטירת בן-זוגה של אמו, ובעקבות הפסקת התמיכה הכספית מישראל, עבר מאתיופיה לסודן ומשם לישראל, על מנת להתאחד עם אמו.

3.       העותרת 1 (להלן: העותרת), אם העותר, ילידת שנת 1977, הגיעה לישראל בשנת 2002 מאתיופיה על-פי אשרה מסוג א/5 כבת זוג של נכד של יהודי, שכניסתו-שלו לישראל התאפשרה בעקבות גיורה של סבתו, על-פי נוהל "גר גורר". בתחקיר שנעשה לבדיקת זכאותו של בן-זוגה טענה העותרת כי היא בת להורים נוצרים מאזור אצ'פר, וכי מנישואיה הראשונים לגבר נוצרי לא נולדו לה ילדים. לאחר גרושיה עברה לגור באזור שהדי, שם הכירה את בן-זוגה הנ"ל, ומנישואיהם נולדה בתם המשותפת סלומיי. בשנת 2003, לאחר כניסתה לישראל, התגיירה העותרת ונרשמה כיהודיה. בשנת 2006 נפטר בן-זוגה. לאחר כניסתה לישראל, פנתה העותרת אל המשיבים בבקשה למתן מעמד בישראל עבור שלושת ילדיה מנישואיה הקודמים, אך זאת בניגוד להצהרתה הנ"ל בשעה שנכנסה לישראל, כי אין לה ילדים מנישואים קודמים. בקשתה נדחתה במכתב מיום 11.3.2007, שבו נאמר כי עלתה ארצה בעקבות נישואיה לזכאי שבות; כי הכירו 4 חודשים לפני עלייתם; כי בתם שנרשמה כבתם המשותפת על-פי הצהרתם אינה בתו הביולוגית של בן-זוגה; וכי אינה יכולה להעלות ארצה את בנותיה מקשר קודם (מן ההקשר משתמע כי הכוונה לכל ילדיה של העותרת מנישואים קודמים ולא רק לבנות).

4.       העותר הגיש מצדו בקשה לקבלת מעמד בישראל. בקשתו נדחתה, ואז הגיש עתירה מינהלית נגד החלטת הדחייה (עת"ם 10954-01-10, השופט א' שהם). בעקבות המלצת בית המשפט לעניינים מנהליים, משך העותר את עתירתו, והיא נמחקה. זמן קצר לאחר מכן הגיש העותר את עתירתו הנדונה לבית משפט זה.

עיקרי טענות הצדדים

5.       העותר טוען כי משהתגיירה אמו כדת משה וישראל, הריהו זכאי למעמד בישראל. אין להבחין בין מי שנולד כיהודי לבין מי שהתגייר. משעה שאמו התגיירה היא יהודיה; והוא - כבן לאישה יהודיה - זכאי לזכויות בני משפחה מכוח סעיף 4א לחוק השבות. העותרת היא יהודיה לכל דבר ומבקשת לקיים את חיי משפחתה בישראל. לפי הנטען, העותרת חולה במחלה סופנית ומצבה הרפואי קשה. לטענת העותר, נהגו בו נציגי רשויות המדינה בחוסר תום לב, כשטיפלו בבקשותיו בזמן שהייתו במשמורת. לא התאפשר לו לממש את זכויותיו החוקיות; לא ניתן לו להיפגש עם נציגי נציבות האו"ם לפליטים; הביקורת השיפוטית בעניינו נעשתה באיחור; הוא אולץ לחתום על כתב ויתור על מעמד פליט בארץ מבלי שקיבל העתק של כתב הויתור. לטענתו, די בהתעמרות השלטונית בו כדי להצדיק את קבלת עתירתו. לחלופין טען העותר כי יש להעניק לו מעמד בישראל בשל נסיבות הומניטריות חריגות, לנוכח מצבה הרפואי הקשה של אמו. לטענתו, הזכות לחיי משפחה והרצון לשמור על שלמות התא המשפחתי מצדיקים את הענקת המעמד.

6.       בהחלטה מיום 21.5.2012 הוצא צו על-תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יעניקו לעותר מעמד בישראל בהיותו בנה של העותרת, יהודיה אזרחית ישראל; ולחלופין מדוע לא יעניקו לעותר מעמד בישראל לנוכח נסיבות הומניטריות חריגות.

7.       המשיבים טוענים מנגד כי דין העתירה להידחות, וכי יש לבטל את הצו על תנאי. לגבי חלק מהטענות העובדתיות שבעתירה, עולים ספקות שלא הובררו די הצורך. לטענת המשיבים, בשום שלב לא הוצגה ראיה ולא הוכח כי העותר הוא אכן בנה של העותרת. אדרבה, פער הגילאים ביניהם - 10 שנים - אומר דרשני. ביום 28.6.2000 נערך לעותרת תחקיר ובו הצהירה כי אין לה ילדים מקשר נישואים קודם, וממילא לא הוזכר העותר כבנה מנישואיה הראשונים. ההחלטה לדחות את בקשת העותר למעמד מכוח חוק השבות הריהי סבירה ותואמת את תכלית החקיקה, משום שהוא ואחיותיו נולדו לפני גיורה של העותרת. זכות השבות מוקנית אך לבני משפחה של יהודים טרם עלייתם ארצה, ולא כבעניין דנן, שבו עלתה העותרת ארצה יחד עם בן זוגה, בעוד העותר נשאר אז באתיופיה עם סבתו ואחיותיו, ורק לאחר עלייתה התגיירה. העותר הסתנן לישראל לצרכי עבודה, ולאחר מכן שינה את גרסאותיו לגבי מדינת מוצאו - אם זו אתיופיה או אריתריאה - ולגבי תכלית בואו לישראל. העותר אינו ממלא אחר תנאי  סעיף 4א לחוק השבות, ואין הצדקה להעניק לו מעמד בישראל. בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים (פ"ד נג(2) 728 (1999)) נקבע כי הוראת סעיף 4א לחוק השבות נועדה להקל ולאפשר ליהודים שנישאו בנישואי תערובת לעלות לישראל יחד עם בני זוגם. יחד עם זאת, יש להבחין בין זכאותו של יהודי באשר הוא לממש את זכותו, לבין זכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים. בן הזוג הלא-יהודי אינו יכול לזכות לא-יהודים בזכות של שבות, זכות שאין לו-עצמו. "סעיף 4א לחוק ממצה עצמו בגבולותיו - בגבול המשפחה העולה ארצה - ולא אל-מעבר לכך" (שם, עמוד 759). הזכות של הנתין הזר מוקנית רק למי שהיו לבני משפחה של יהודי טרם עלייתו ארצה. חוק השבות לא נועד למטרות הגירה שאין להן זיקה ליהדות, לא להשגת מעמד בישראל לצורכי עבודה, ולא להכשרת שהייה בלתי חוקית בישראל. זכאות לפי חוק השבות מתגבשת בטרם עלייתו של היהודי ובני משפחתו ארצה. בעת כניסתה לישראל הייתה העותרת נוצריה, ילדיה עודם נוצרים, ואין ולא הייתה להם כל זיקה לישראל. העותרת קיבלה מעמד אך ורק בעקבות בן זוגה. העותר אינו בנו של בן הזוג ואין בכוחה של העותרת להעניק לבנה זכאות לעלות לישראל מכוח חוק השבות. גם אין הצדקה לבקשתו החלופית של העותר לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטריים. העותר, נתין אתיופיה, בחר להסתנן לישראל דרך מצרים, שיקר בנוגע לארץ מוצאו, והצהיר במפורש כי מבוקשו הוא לעבוד בישראל. כל אלה עומדים בניגוד לתכלית חוק השבות, לחזונו ולערכים המעוגנים בגדרו.

דיון והכרעה

8.        "כל יהודי זכאי לעלות ארצה" (סעיף 1 לחוק השבות); יהודי הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב לחוק השבות). בשנת תש"ל-1970 תוקן החוק ונוסף לו סעיף 4א על מנת להרחיב את היקף הזכאים מכוח חוק השבות ולכלול גם את בני משפחתם הלא-יהודים של יהודים הזכאים לעלות ארצה. בהוראה זו תומך העותר את יתדותיו. זו לשונה:

"(א)  הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.

(ב)    אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו.

(ג)    הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה או על פיו או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א), יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א)".

9.       הוראת סעיף 4א הנ"ל נועדה ליתן מענה לתופעת נישואי תערובת בחו"ל, תולדה של גלות עם ישראל מארצו ופיזור בני העם היהודי בתפוצות. בעניין סטמקה הנ"ל צויין החשש כי מניעת זכויות מבן משפחה שאינו יהודי עלולה להניא יהודים מעלות ארצה, ולכך נועד סעיף 4א: "להקל על עלייתן של משפחות מעורבות אלה בשלמותן" (בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793, 834; להרחבה ראו בפסקה 25 לפסק דינה של חברתי המשנה לנשיא מ' נאור בבג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים (31.7.2013)). בבג"ץ 6247/04 גורדוצקי נ' שר הפנים (23.3.2010) נדחתה בקשת אלמנתו של יהודי לקבל מעמד בישראל מכוח חוק השבות. בית המשפט עמד שם על תכליותיו של סעיף 4א:

"ניתן לסכם את תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות בחמש אלו: הראשונה, עידוד מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות; השניה, עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות לישראל ומציאת פתרון למשפחות מעורבות; השלישית, עשיית צדק על-ידי השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי; הרביעית, איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי' בחוק השבות, כפי שעלה מדיוני הכנסת; החמישית, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים" (פסקה 33 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל).

10.      הנה כי כן, הענקת הזכויות לבני משפחתו הלא-יהודים של זכאי השבות נועדה לאפשר לו לעלות יחד עם בני-משפחתו, הגם שאינם יהודים, כדי שיוכלו לחיות חיי משפחה משותפים בישראל, וזאת מתוך מטרה לעודד יהודים החיים מחוץ לישראל לעלות ארצה, ועל מנת להבטיח כי יהודים שנישאו בנישואי תערובת לא ירתעו מהגשמת זכותם לעלות לישראל. ברם, לא דומה זכאותו של יהודי לעלות ארצה - בחינת 'ושבו בנים לגבולם' - לזכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים. המחוקק ביקש להמריץ את זכאי השבות לעלות לישראל, במגמה לעודד את שיבתם של יהודים לציון, אך זוהי איננה התכלית העומדת בבסיס ההכרה בזכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים של זכאי השבות. אלה באים על מנת להיות עם בן-משפחתם הזכאי. הם אינם שבים למולדת אבותם, זיקתם איננה לישראל, כי אם לבן-משפחתם, הוא היהודי הזכאי. כדברים האלה אמר השופט מ' חשין בעניין סטמקה: "'לך לך מארצך וממולדתך ומבית אביך אל הארץ אשר אראך' (בראשית יב, א). כך ציווה הא-לוהים את אברם, ומולדתו של העברי - היהודי - מאז היא ארץ ישראל. יהודי, כל יהודי באשר הוא שם, מולדתו ההיסטורית היא ארץ-ישראל, ואם אך יבקש לקיים את ציוויו של האל לאברם, נקבל אותו בלב פתוח כקבלנו בן אובד. כל דברים אלה - לא כולם ואף לא מקצתם - לא יתפשו באותו בן-זוג לא-יהודי. אכן, נכבד את הזר הבא אלינו, ואולם לא נוכל בשום פנים ואופן לומר עליו כי שב הוא אל ארץ אבותיו וכי חוק השבות יחול עליו ממילא... יהודי ישראלי נושא לו אישה לא ישראלית לא יהודייה. יהודי זה - בין שנולד בארץ בין שעלה בזמן מן הזמנים - זכותו לשבות מיצתה את עצמה, וממילא אין לא-יהודי שיוכל לספח עצמו לזכות שאינה עוד בנמצא" (שם, בעמוד 757). מכיוון שבן-המשפחה הלא-יהודי עולה ארצה מכוח זיקתו לבעל זכות השבות ולא מכוח זיקתו-שלו לארץ ישראל, הרי שמעת שמימש את זכותו לקבלת מעמד בישראל בעקבות בן-משפחתו הזכאי, שוב אין הוא יכול להמשיך ולזכות אחרים מכוח חוק השבות. זכות השבות אינה נגררת עוד.