דו"ח בדיקת זיהום אשר לא ניתן לחקור את עורכו מהווה עדות שמיעה

1.         המנוח יצחק כהן-אחדות ז"ל (להלן - " המנוח") הועסק אצל הנתבעת עד לשנת 1993. בשלב מסוים התגלתה אצל המנוח מחלת הסרטן, ולפי הנטען בכתב התביעה, הדבר נגרם עקב תנאי העסקתו אצל הנתבעת, ובעיקר עקב חשיפה לחומרים מסוכנים. לדאבון הלב, לאחר הגשת התביעה, ביום 12.8.05, נפטר המנוח ממחלתו.

מספר שנים לאחר תום העסקתו של המנוח, הזמינה הנתבעת שתי בדיקות לקיומם של חומרים מסוכנים במתקן שהפעילה בשכונת בית הכרם בירושלים, שם עבד המנוח עד לשנת 1988. במסגרת הדיון בכתב התביעה המתוקן, שהגישו עזבון המנוח, אלמנתו ובניו, מתבקשת הגשת תוצאות בדיקות אלו כראיה, כמו גם תוצאות מחקר שנערך לפי בקשת חברת "מקורות" בנוגע לזיהום המים באזור. הנתבעת מתנגדת להגשת המסמכים הנ"ל כראיות ועניינה של החלטה זו בהתנגדות האמורה.

2.    המסמך הראשון הוא סקר גזי הקרקע במתחם הנתבעת בשכונות בית הכרם בירושלים מחודש מרץ 2001, שנערך עקב בדיקה שבוצעה על ידי החברה לשירותי איכות הסביבה ו-LDD טכנולוגיות (מסומן נספח ט"ז לתיק המוצגים מטעם התובעים, להלן - " מסמך גזי הקרקע").

המסמך השני נקראThe Interpretative Report on the Remedial Investigation at IMI Jerusalem. מסמך זה, מיום 29.4.98, נערך על ידי חברה בריטית שביצעה עבור הנתבעת טיהור קרקע באזור המפעל בבית הכרם (מסומן נספח כ"א לתיק המוצגים מטעם התובעים, להלן -" מסמך החברה הבריטית").

המסמך האחרון הוא מסמך שחובר ביום 13.8.98 על ידי חברת תה"ל מהנדסים ויועצים בע"מ, במימון חברת "מקורות" ותוך קשר הדוק עם המשרד לאיכות הסביבה, ובו נתוני בדיקות כימיות של מי השתייה בקידוחים שונים בירושלים הסמוכים למתחם הנתבעת (מסומן נספח י"ח לתיק המוצגים מטעם התובעים, להלן - " מסמך תה"ל").

3.         שלושת המסמכים צורפו לתיק מוצגים שהגישו התובעים כחלק מראיותיהם. בהחלטתי מיום 2.3.09 קבעתי שהמסמכים שבתיק המוצגים אינם בגדר תצהירי עדות ראשית או חוות דעת, וכי על התובעים להשלים את הגשת התצהירים וחוות דעת המומחים, או לפנות בבקשות להגשת מסמכים כראיות בדרכים אחרות. מכאן הבקשה דנן, להכיר במסמכים הנ"ל כראיות קבילות בשל היותם דו"חות בדיקה, שהגשתם אפשרית בבחינת חריג לכלל האוסר עדות שמיעה. התובעים טוענים, כי מאחר ששני המסמכים הראשונים הוזמנו לבקשת הנתבעת על מנת לבדוק את מצב הקרקע באזור בו פעל מפעלה, יש לראות בהם דו"חות בדיקה מבחינה מהותית; אשר למסמך תה"ל, נטען שמדובר במחקר שהוזמן לבקשת מקורות - גוף ממשלתי, כפי שהייתה גם הנתבעת בעבר - ושהוכן תוך ליווי המשרד לאיכות הסביבה, ומכאן שקיימת זהות מהותית בין הגוף הנתבע לבין הגוף המזמין, ויש לראות גם במסמך זה דו"ח בדיקה.

כטענה חלופית לקבילותו של מסמך תה"ל, טוענים התובעים כי מדובר בתעודה ציבורית, ומצביעים על מקורות חקיקתיים שונים שלשיטתם מקימים את החובה לערכו.

4.         המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלת הרלוונטיות של המסמכים האמורים, ובעיקר לשאלה האם ניתן לראות בהם דו"חות בדיקה הכשרים להיות מוגשים כראיה מעצם היותם כאלה (ללא צורך בהגשתם באמצעות עד).

הנתבעת טוענת שמסמכים אלו אינם רלבנטיים לתביעה מאחר ששלושתם נערכו זמן רב לאחר שהמנוח סיים את עבודתו אצלה, בכלל, ובפרט במתקן בית הכרם. כמו כן, טוענת הנתבעת שכלל לא מדובר בדו"חות בדיקה או חקירה, אלא בממצאי סקר (מסמך גזי הקרקע ומסמך החברה הבריטית) ובעבודת מחקר (מסמך תה"ל), שלא נערכו בקשר לאירוע הספציפי של עבודת המנוח או מחלתו. כך למשל, המסמך הבריטי, נטען, הוזמן בכלל במטרה להכשיר את הקרקע לפיתוח אורבאני, ואשר למסמך תה"ל, הנתבעת חלקה על תוצאותיו.

התובעים טוענים מנגד, שהמסמכים רלוונטיים לצורך הוכחת התביעה גופה וגם כדי לבסס את הטענה בדבר העברת נטל השכנוע אל הנתבעת, וממילא, מדובר בשאלה של משקל ולא של קבילות. עוד נטען, שמסמך גזי הקרקע ומסמך החברה הבריטית הם דו"חות בדיקה לכל דבר ועניין בהתחשב במהותם ובדרך בה הוכנו. אשר למסמך תה"ל, מדובר לטענתם במחקר שדה שהוזמן גם הוא עקב חשדות לזיהום במקום, ושההבדל היחיד בינו לבין יתר המסמכים הוא בזהות מזמין הבדיקה, ובמקרה זה נטען כאמור שמדובר בגוף ממשלתי שהיה קשור לנתבעת (באישיותה המשפטית הקודמת).

5.         בנוסף, חלוקים הצדדים גם בשאלת קבילתו של מסמך תה"ל כתעודה ציבורית. הנתבעת טוענת שלא ניתן להגיש את המסמך כתעודה ציבורית מן הטעם שהוא לא מהווה מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, והוא גם לא חלק מהרשומות הרשמיות של מי מהגופים המנויים בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. התובעים טוענים שמסמך תה"ל הוא בגדר מעשה ביצוע מכיוון שחברת תה"ל הוסמכה לעשותו בידי מקורות, חברה ממשלתית, לצרוך הסקת מסקנות בנושא זיהום מי השתייה באזור מפעל הנתבעת.

6.         כאמור, התובעים טוענים כי שלושת המסמכים הם בגדר דו"חות בדיקה, ועל כן הם קבילים כראיה כחריג לכלל האוסר עדות שמיעה. בכך מבקשים התובעים לבוא בגדרה של הלכה שנוצרה לצורך הסדרתה של סוגיה אחרת, שנסיבותיה והבעיות שהתעוררו סביבה שונות מאלו שבמקרה זה.

פסק הדין המנחה בסוגיה האמורה ניתן ברע"א 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281 (1983) (להלן - " הלכת סילוורמן"), במסגרתו אושרה החלטת בית המשפט המחוזי לאפשר הגשתן כראיה של מסקנות ועדת חקירה שהקים משרד הבריאות לבחינת התנהלות בית חולים ממשלתי. בית המשפט העליון פסק, תוך שימת דגש על היות הדו"ח בבחינת "הודאה שילוחית" של המדינה (הנתבעת באותה פרשה), כי דו"ח חקירה יהיה קביל כראיה בהתקיים שלושה תנאים: (א) הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא; (ב) נערכה חקירה בהתאם להרשאה האמורה; (ג) הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר.

בית המשפט ראה לנכון להדגיש במיוחד כי פסיקתו מתייחסת לדו"ח של וועדת חקירה בלבד ולא לסוגי מסמכים אחרים (סעיף 8(א) לפסק הדין). מ"מ הנשיא (כתארו אז), כב' השופט שמגר, ציין גם, כי הדו"ח שנדון בפרשת סילוורמן הוא בגדר: "פעולה שלטונית רשמית שבוצעה על-ידי אנשים שפעלו מטעם הרשות ולמענה, לפי החלטתה, כאשר המטרה היא, שחברי הוועדה יגישו לרשויות השלטוניות המוסמכות לכך את ממצאיהם, מסקנותיהם והמלצותיהם, כדי שאלו ישמשו את הרשות השלטונית המופקדת על כך בפעולותיה" (סעיף 2(ב) לפסק הדין). לרקע אופיו זה של הדו"ח בו היה מדובר יש להבין את פסק הדין בעניין סילוורמן.

אציין, שבמשך השנים התפתחה הלכת סילוורמן כך שהתאפשרה גם הגשת דו"ח חקירה שנערך אודות בית חולים פרטי (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997) (להלן - " הלכת ואתורי")), ואף כאשר בית החולים לא הסכים לעריכת החקירה (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117 (2001) (להלן - " הלכת דרוקמן")). עם זאת, פסיקה זו ניתנה לאחר שנכנס לתוקף חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, כך שבאותם המקרים התייחס בית המשפט העליון לדו"חות כאל דו"חות בדיקה לפי סעיף 21 לחוק הנ"ל, מה שאינו ישים לענייננו. לאחרונה פסק בית המשפט העליון שכיום דו"חות בדיקה שנערכו מכח סעיף זה קבילים כראייה מן הטעם שמדובר בדו"ח של וועדה אשר הוקמה מכח הוראת חוק, אף אם לא התקיימו התנאים האחרים שנקבעו בהלכת סילוורמן (רע"א 7731/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, 21.6.07 (להלן - " הלכת הלפרין"), סעיף 13 לפסק דינו של השופט גרוניס).

7.         על פני הדברים, במקרה דנן כלל לא מתקיימים במסמכים שהתובעים מבקשים להגישם בראיה נתוני הבסיס שעמדו ביסוד הלכת סילוורמן או ביסוד ההלכות שהתפתחו בעקבותיה: אין מדובר במסמך שהוכן על ידי גוף שהוקם מכוח הוראת חוק ושפעל על פי החוק (או במסמך שהוכן אגב ביצוע "פעולה שלטונית רשמית" ע"י מי שפועלים מטעם הרשות) ואין מדובר במסמך שניתן לייחסו לבעל הדין, כאילו נכתב על ידי בעל הדין עצמו, בבחינת "הודאה שילוחית". יתרה מזו, במקרה דנן גם לא מדובר במסמכים שנוצרו כתוצאה מבדיקת אירוע ספציפי, שהוא-הוא האירוע המרכזי הנדון בתובענה, אלא במסמכים שהוכנו במנותק מאירועי התובענה דנן וללא קשר אליהם, כך שאין לראות בהם, אפילו הם מחייבים את הנתבעת, משום הודאה בעובדות הנוגעות לתביעה.

כאמור, בפרשת סילוורמן נידון דו"ח של ועדת בדיקה שהקים משרד הבריאות לצורך הפקת לקחים בגין אירוע מסוים. מדובר בוועדה שהייתה בבחינת "בשר מבשרה" של בעלת הדין (המדינה), ושלוחתה ממש. היות הוועדה שלוחה של משרד הבריאות, וכזו המוסמכת לחייב את המשרד, היווה שיקול ממשי בקבלת מסקנות הדו"ח כראייה, מאחר שהיא נתפשה כמי שהייתה מורשית להודות בקיומם של מחדלים ולהמליץ על דרכים לתיקונים או למניעתם בעתיד. ראו גם פסק דינו של כב' השופט גרוניס ברע"א 5880/07 אבן צור נ' רכבת ישראל בע"מ (3.2.08), שהתייחס  לדו"ח של וועדת חקירה שפעלה מטעם הנתבעת.

ענייננו שונה בתכלית. במקרה דנן מדובר למעשה בבעל דין שהתקשר עם בעלי מקצוע כדי שיכינו עבורו סקרים או יבחנו עבורו מצב דברים, ושבסופו של יום, קבל מאותם גורמים את ה"מוצר" נשוא ההתקשרות, בדמות דו"ח, סקר או חוות דעת. להבחנה זו יש חשיבות כפולה: ראשית, ספק רב אם ניתן לטעון במקרה זה, כי החברה הבריטית או החברה לשירותי איכות הסביבה ו-LDD טכנולוגיות הן בבחינת שלוחות של הנתבעת, אשר בגדר הרשאתן הוסמכו לחייבה בממצאים אליהם הגיעו, והדברים אמורים במיוחד לגבי חברת תה"ל, שנשלחה על ידי גוף ממשלתי אחר ושהנתבעת חלקה על תוצאות בדיקתה (וכאמור, הכללים שפותחו בהלכות ואתורי ודרוקמן אינם ישימים בענייננו). שנית, אף אם ניתן לראות בבעל מקצוע, שנשכר ע"י מזמין לבצע עבורו עבודה מקצועית, משום שלוח של מזמינו לעניינים מסויימים, לא ניתן לומר שהתוצר של עבודתו הוא בבחינת הודיה של המזמין, ועוד הודיה שניתנה במסגרת יחסי השליחות. מדובר בממצאים שבמומחיות שאינם שונים מתוצאות בדיקות אחרות שמוזמנות כחלק משגרת העסקים, כמו בדיקה רפואית, חוות דעת הנדסית, בדיקה שמאית וכו'. בהקשר זה מתחדד הפער בין חיווי דעה מקצועי במסגרת הזמנת שירותים, הנעשה כעניין שבשגרה לשם עניינים שאינם קשורים לאירוע נשוא התביעה, לבין חקירת אירוע קונקרטי לשם איתור כשלים והפקת לקחים ממנו, ובמיוחד כאשר מדובר בחקירה הנעשית על פי דין.

אגב, הבחנה זו מסייעת להגן לא רק על בעל הדין מזמין השירות, שעשוי למצוא עצמו מחויב בחוות דעתו של בעל מקצוע אותו הזמין, על אף שחוות דעת זו אינה מבטאת את עמדתו-שלו, אלא גם על בעל המקצוע נותן השרות. מדובר במי שהכין את חוות דעתו בתמורה לתשלום מצד המזמין, ואין להתיר שימוש ב"מוצר" זה על ידי צד שלישי (כמו התובעים דכאן), לצרכיו שלו, ללא הסכמת מזמין המוצר או בעל המקצוע.