סגן הנשיאה השופט צבי סגל והשופט משה יועד הכהן:
1. הנאשם הורשע בהכרעת דין מיום 19.7.11 בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - החוק). הרשעת הנאשם היתה בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט מ' דרורי.
2. על-פי הממצאים שנקבעו בהכרעת הדין, הגיעה המתלוננת לדירתו של הנאשם בירושלים, יחד עם חברתה ואחיו של הנאשם, ידיד ותיק של המתלוננת, זאת כדי ללון בדירה, מאחר שאיחרו את האוטובוס האחרון לעיר מגוריה של המתלוננת. למתלוננת הוצע ללון בחדרו של הנאשם, כאשר בדירה, בנוסף לסלון שבו ישבו אותה עת חברתה ואחי הנאשם, היה חדר נוסף שבו ישן שותפו לדירה של הנאשם. עוד נקבע כממצא, כי בחדרו של הנאשם היתה מיטה זוגית שמילאה את כל תכולת החדר. אחיו של הנאשם נתן למתלוננת חולצה ומכנסי בוקסר שישמשו לה כבגדי שינה. על-פי הנקבע בהכרעת דין הרוב, הציג אחיו של הנאשם למתלוננת את תמונתו על צג הפלאפון הנייד שלו והמתלוננת הביעה עניין להכירו. המתלוננת בלוויית חברתה נכנסו לחדרו של הנאשם, העירוהו והציעו לו להצטרף אליהם ואל אחיו בסלון.
3. בנוסף נקבע בהכרעת הדין, כי לאחר שיחה שהתקיימה בסלון וצפייה משותפת בטלביזיה, ביקשה המתלוננת לפרוש לשינה. היא הבהירה את עמדתה, לפיה אינה מעוניינת בקשר מיני עם הנאשם. זמן מה לאחר שנכנסה המתלוננת לחדר ונרדמה על המיטה הזוגית, נכנס הנאשם לחדר, נשכב לצידה, החל להחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, ובהמשך אף החדיר לשם גם את איבר מינו. המתלוננת, לדבריה, גילתה התנגדות מילולית ופיזית למעשה, אף כי לא צעקה לעזרה.
4. תוך כדי המגע המיני, חדל הנאשם ממעשיו - לדבריו, משום שהיה עייף - זאת מבלי שהגיע לסיפוקו. על בסיס הממצאים העובדתיים שנקבעו בהכרעת הדין הורשע, כאמור, הנאשם בעבירת אינוס.
5. אין חולק כי הנאשם נעדר עבר פלילי, בעל מערכת ערכים נורמטיבית, בעל עסק, נשוי מזה למעלה משנה ואב לתינוק, כיום בן חודשיים, ונראה שאין להסיק על קיומו של דפוס עברייני אצלו. בנוסף יצוין, לגבי התנהלות התיק, כי בשלב הראשון מיד לאחר ביצוע האונס ביום 17.8.08, ולאחר גביית עדות המתלוננת, החליטה הפרקליטות לסגור את תיק החקירה. רק בהמשך, בעקבות ערר שהגישה המתלוננת, נפתח התיק מחדש, נחקרו חברתה וידיד נוסף שלדירתו הלכה לאחר האירוע, והוגש כתב אישום ביום 26.4.10.
6. במסגרת הראיות לעונש, העידה אשתו של הנאשם, אשר סיפרה על כך שנודע לה על כתב האישום רק זמן קצר טרם נישואיה לנאשם. לדבריה, לאחר שיחה שהתקיימה בין הנאשם לבינה והוריה, ולאחר שהנאשם הציג את עמדתו הכופרת באישומים, סוכם להמשיך בתכנית הנישואין. אשת הנאשם, שדמעות חנקו את גרונה, פרטה את המצוקה הקשה אליה נקלעה בגין הפרשה, תיארה את אופיו הטוב של הנאשם כבעל וכאב, ואת רצונה להמשיך בבניין התא המשפחתי עם הנאשם, וביקשה מבית המשפט כי יתחשב בכל אלה בגזירת העונש. הנאשם, בדברו האחרון, ביקש מבית המשפט להתחשב באשתו ובמשפחתו ובסבל העובר עליהם ולהקל בעונשו, אך לא הביע כל התייחסות לסבלה של המתלוננת.
7. ב"כ המאשימה ביקשה להטיל על הנאשם עונש של מאסר בפועל לתקופה משמעותית, מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת. היא ציינה, כי המתלוננת, שכבר סבלה בעברה טראומות מיניות, נפגעה קשות מן האונס הממשיך להשפיע על מהלך חייה. עוד ציינה את העובדה, שמהכרעת הדין עולה כי הנאשם נהג למעשה בנאשמת כבחפץ שנועד לספק את חשקיו המיניים והיה אדיש לחלוטין לרצונותיה.
8. ב"כ הנאשם ביקש להדגיש, כי לטעמו אין מדובר במעשה אונס רגיל וכי הנאשם קרא למעשה באופן לא נכון את "המפה", בשל השתלשלות האירועים באותו ערב והתרשמותו מהתנהגות המתלוננת שנכנסה לישון בחדרו, ובכך ביקש להבדיל את המעשה הנדון ממעשה אונס מתוכנן, מכוון ואלים. עוד ביקש להדגיש את עינוי הדין הרב שנגרם לנאשם, שתיק החקירה נגדו נסגר מיד לאחר המעשה ונפתח מחדש, כשכתב האישום מוגש קרוב לשנתיים לאחר סגירת התיק, זאת שעה שהנאשם כבר מצוי במסלול מתקדם של חייו עת עמד להינשא לרעייתו. עוד ביקש להדגיש את העובדה, שהנאשם הפסיק ביוזמתו את המגע המיני, בטרם הגיע לסיפוקו, ובכך גילה איפוק שיש להתחשב בו.
9. לאחר שקבענו, בדעת רוב, כי יש מקום להרשיע את הנאשם בעבירת האינוס, ניצבת לנגד עינינו מצוות המחוקק לפי סעיף 355 לחוק העונשין, הקובע כי "הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 345, 348(א)(ב) או (ג)(1) או 351(א) או (ג)(1) או (2), לא יפחת עונשו מרבע העונש המירבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו".
10. אכן, שיקולים מספר עומדים, כאמור, לצד ההקלה בעונשו של הנאשם. יחד-עם-זאת, כבר נקבע בפסיקה, לא אחת, כי עבירות האונס הינן מן החמורות שבעבירות הקבועות בחוק הפלילי. יש לציין, כי בניגוד לטענת ההגנה, אין המדובר בענייננו ב"תחום דמדומים" שבו מתחילים יחסי מין בהסכמה ומסתיימים באונס, אלא במעשה שבו קו הגבול ברור. המתלוננת ביקשה אך ללון בחדרו של הנאשם, אך הלה נטל לעצמו דרור לעשות בגופה כבתוך שלו, זאת מבלי לברר תחילה את רצונה ועל אף התנגדותה ובכך פגע אנושות בחירותה ובכבודה כאדם. עם זאת נדגיש, כי נסיבות עבירת האונס שונות זו מזו מן הקצה אל הקצה. הנסיבות בפרשה דנן, אף כי חצו עד מאוד את הגבול הנורמטיבי אותו הציב המחוקק, עדיין אינן נמצאות בחלק החמור ביותר בסקאלת החומרה של עבירות אלו. הנאשם לא הפעיל אלימות כלפי המתלוננת, לא ארב לה, ופשעו לא היה מתוכנן. יש להביא בחשבון גם את אופן התנהלות החקירה ואת שינוייה של ההחלטה בעניין ההעמדה לדין, בחלוף זמן ניכר. אין ספק, כי מבחינה סובייקטיבית נגרם בכך לנאשם עינוי דין, על אף שלא במתכוון.
11. הנה כי כן, הגם שכוונת המחוקק הינה לקבוע רף מינימאלי של ארבע שנות מאסר בעבירת האינוס באופן כללי, נראה לנו, כי המקרה דנן נופל בגדר אותם המקרים, אשר יש בהם טעמים מיוחדים לחריגה מסוימת מרף זה.
12. לאחר שקלול מכלול העובדות המוזכרות לעיל, באנו לכלל מסקנה כי העונש אותו יש להשית על הנאשם יהיה כדלקמן:
(א) 3 שנות מאסר בפועל.
(ב) שנה מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסרו כל עבירת מין מסוג פשע.
(ג) פיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח.
השופט משה דרורי:
1. בשלב הכרעת הדין, הייתי בדעת מיעוט, לפיה יש לזכות את הנאשם מחמת הספק.
2. עתה, בשלב העונש, עליי לשקול מהו העונש המתאים הראוי להטיל על הנאשם, על-פי הנתונים שנקבעו בדעת הרוב, וזאת, מבלי לכחד, כי עם כל יכולתי המקצועית, כשופט, להפריד בין הכרעת דיני לבין דעת הרוב, קשה לי, כאדם - מבחינה פסיכולוגית - להתעלם לחלוטין ממה שכתבתי בדעת המיעוט של הכרעת הדין.