גז"ד בעניין אהוד אולמרט ושולה זקן

1.         ביום 10.7.12 ניתנה הכרעת הדין בה החלטנו לזכות את מר אהוד אולמרט (להלן - הנאשם) מן העבירות שיוחסו לו באישום הראשון, באישום השלישי ובפרשת טלנסקי שבאישום השני. מנגד, החלטנו להרשיעו בעבירה של הפרת אמונים (לפי סעיף 284 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; להלן - החוק) שיוחסה לו בפרשת מרכז ההשקעות שבאישום השני. אשר לגב' שולה זקן (להלן - הנאשמת), החלטנו לזכותה מן העבירות שיוחסו לה באישום השני ובאישום הרביעי, וכן מן העבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד שיוחסה לה באישום הראשון. מנגד, הורשעה הנאשמת בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה (לפי סעיף 415 רישא לחוק) ובעבירה של מרמה והפרת אמונים (לפי סעיף 284 לחוק) שיוחסה לה באישום הראשון (פרשת ראשונטורס). כעת הגיעה העת לגזור את דינם של הנאשמים בעבירות בהן הורשעו.

2.         טרם כניסה לגופם של דברים מתבקשת הערה מקדימה בשאלת תחולת תיקון מס' 113 לחוק על ההליך הנוכחי. התיקון האמור הוסיף לחוק את סעיפים 40א עד 40טו הקובעים הוראות בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. בין היתר נאמר שם כי על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעקרון ההלימה, שהנו העיקרון המנחה בענישה, ותוך התחשבות בשיקולים נוספים; לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם העונש ההולם, וזאת בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ובשיקולים נוספים; ולפרט ולנמק בגזר הדין את מתחם העונש ההולם, את הנסיבות ששימשו לקביעתו, את הטעמים לחריגה ממתחם זה בעניינו של הנאשם ואת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה ששימשו לגזירת העונש המתאים לנאשם. בסעיף 3 לחוק המתקן נקבעו הוראות בדבר תחילת ותחולת התיקון, כהאי לישנא: " תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו; הוראות החוק העיקרי כנוסחן בחוק זה יחולו על הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין". תיקון מס' 113 פורסם ברשומות ביום 10.1.12. מכאן, שיום התחילה שלו, כאמור ברישא של סעיף 3 לחוק המתקן, הנו ביום 10.7.12, הוא יום מתן הכרעת הדין בעניינם של הנאשמים (וראו סעיף 10(ב) לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981).

המאשימה טוענת כי מאחר שהכרעת הדין ניתנה ביום תחילתו של תיקון מס' 113, ומאחר שתחילת התיקון הייתה בחצות הלילה שקדם למתן הכרעת הדין (כאמור בסעיף 21 לחוק הפרשנות), הרי בעת מתן הכרעת הדין עמד התיקון בתוקף והוראותיו חלות במישרין על גזר הדין. המאשימה ערה לכך שהסיפא של סעיף 3 לחוק המתקן קובעת את תחולת התיקון " על הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין" (ההדגשה הוספה); והרי בהליך שלפנינו הכרעת הדין ניתנה ביום התחילה כך שלא ניתן לומר כי ביום התחילה טרם ניתנה הכרעת הדין. אלא שלדעת המאשימה אין להיצמד ללשון הדווקנית של סעיף 3, ויש לפרשו באופן שיעלה בקנה אחד עם התכלית המופיעה ברישא של הסעיף, לפיה תחולת התיקון הנה על כל הליך הנדון החל מיום 10.7.12 - ובכלל זה יום 10.7.12 - ואילך.

אין בידינו לקבל את עמדת המאשימה. סעיף 3 לחוק המתקן מכיל בתוכו שתי הוראות, שאף שעוסקות שתיהן בסוגיית תוקף התיקון על פני ציר הזמן, נבדלות הן זו מזו. ההבחנה בין שתי ההוראות עולה כבר מכותרתו של הסעיף: " תחילה ותחולה". הוראת התחילה מופיעה ברישא של סעיף 3, ולפיה: " תחילתו של חוק זה שישה חודשים מיום פרסומו". בדיבור " תחילה" הכוונה ל" זמן תחילת תקפו" של התיקון (סעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]). אלמלא הוראה זו היה תוקפו של התיקון מתחיל ביום פרסומו ברשומות, 10.1.12 (סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948). כתוצאה מהוראת התחילה נדחה מועד תחילת תוקף התיקון בשישה חודשים, כך שתוקפו התחיל ביום 10.7.12. אולם מהעובדה שהתיקון נעשה בר-תוקף ביום 10.7.12 לא נגזרת בהכרח תחולתו על כל הליך הנדון מאז מועד זה. המקרה הפשוט, שאינו מעורר כל קושי, הנו הליך פלילי שננקט ביום 10.7.12 או לאחריו. תחולת התיקון על הליך כזה אינה מעוררת כל בעיה של רטרוספקטיביות או אקטיביות, שכן בשעה שההליך בא לעולם התיקון כבר עמד בתוקף, ונמצא כי תחולת התיקון על ההליך הנה פרוספקטיבית. לא כן הליך פלילי שנפתח לפני תחילת תוקפו של התיקון. במקרה כזה אין די בהוראת התחילה, שכן גם לאחר שידוע המועד שממנו והלאה השתכלל התיקון לכדי מעשה חקיקה תקף, נותרת בעינה השאלה האם כוונת המחוקק הייתה להחיל את התיקון על הליך משפטי שהיה תלוי ועומד עוד טרם התיקון. החלת התיקון על הליך שכזה עשויה להיחשב לפעולה רטרוספקטיבית או אקטיבית, באופן הנוגד את החזקה שלפיה כוונתה של הוראת חוק לחול לעתיד לבוא ולא למפרע. לשם פתרונה של שאלה זו נועדה הוראת התחולה בסיפא של סעיף 3 לחוק המתקן, שהנה למעשה הוראת מעבר. הוראה מעין זו נועדה " לקבוע את הדין שיחול לאחר צאת החוק ביחס להתרחשויות שאירעו לפני כניסתו לתוקף" (א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג) עמ' 610). הוראת המעבר (התחולה) והוראת התחילה עוסקות בבעיות שונות ובמצבים שונים, ומכאן ההבחנה ביניהן (שם, בעמ' 611).

הוראת התחולה בסיפא של סעיף 3 תוחמת אפוא את היקף תחולת תיקון החוק לגבי מצבי הביניים בהם ההליך הפלילי ננקט לפני יום תחילת התיקון (10.7.12) אך לא הסתיים עד אותו היום. בכך מצמצמת הוראת התחולה, לגבי הליכים שכאלה, את הוראת התחילה ברישא של אותו סעיף, החלה כמות שהיא רק לגבי המצבים ה"נקיים" בהם מדובר בהליך פלילי חדש שננקט מיום התחילה ואילך. בעוד נקודת הזמן הקובעת לעניין הליך חדש כזה הנה שעת התחילה - שעה 00:01 של יום 10.7.12 (סעיף 21 לחוק הפרשנות) - הוראת התחולה קובעת כי " הוראות החוק העיקרי כנוסחן בחוק זה יחולו על הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין". המועד הקובע לעניין התחולה נוסח כאן בצורה ברורה: " הליכים שביום התחילה טרם ניתנה בהם הכרעת הדין". ניסוח זה מצמצם את מספר המקרים בהם התיקון יחול (באופן רטרוספקטיבי או אקטיבי) על הליך פלילי שבא לעולם לפני מועד תחילת התיקון: על מנת שהתיקון יחול גם על הליך כזה, צריך שהכרעת הדין באותו הליך " טרם ניתנה" ביום התחילה. ביודענו כי " יום התחילה" (להבדיל משעת התחילה) משתרע על פני 24 שעות, מחצות הלילה ועד חצות הלילה שלאחריו (הגדרת " יום" בסעיף 3 לחוק הפרשנות), הרי שגזר דין בהליך פלילי שננקט לפני יום 10.7.12 יהיה כפוף להוראות תיקון מס' 113 רק אם הכרעת הדין באותו הליך ניתנה לאחר יום 10.7.12. תוצאה זו, המתבקשת מלשון הסיפא של סעיף 3 לחוק המתקן, אינה מעוררת כל קושי מבחינת תכלית התיקון, שכן כאמור הרישא והסיפא של הסעיף עוסקות במצבים שונים שכל אחד מהם מעורר בעיה אחרת המצריכה פתרון אחר.   

על מנת להמחיש את ההבחנה בין מועד תחילת התיקון לבין מועד תחולתו על מקרי הביניים, נניח שהכרעת הדין בתיק הנוכחי הייתה ניתנת יום אחד קודם לכן, ביום 9.7.12 ולא ביום 10.7.12. מקובל גם על המאשימה כי במקרה כזה התיקון לא היה חל על גזר הדין, וזאת אף אם גזר הדין היה ניתן היום (24.9.12) או בכל מועד אחר המאוחר ליום התחילה (10.7.12). אם אמנם חזות הכל הייתה ביום (וליתר דיוק - שעת) התחילה, הרי כל גזר דין שהיה ניתן לאחר אותו מועד היה כפוף להוראות התיקון. העובדה (המוסכמת) שאין הדבר כך מחדדת את ייחודו, בהקשר הנדון, של הליך פלילי שננקט לפני יום התחילה. הליך כזה, ככל שטרם הסתיים בגזר דין עד מועד התחילה, יהיה כפוף להוראות התיקון רק אם הכרעת הדין ניתנה בו לאחר יום התחילה, היינו מיום 11.7.12 ואילך.

מאחר שהכרעת הדין בעניינם של הנאשמים ניתנה ביום 10.7.12, אין לתיקון מס' 113 תחולה סטטוטורית במסגרת הנוכחית. יחד עם זאת, וכפי שפסק בית המשפט העליון, רוחו של התיקון תנחה אותנו בגזירת הדין אף בהעדר תחולתו הישירה על ענייננו (ראו ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל, מיום 18.4.12, פסקה י"ז; ע"פ 5263/10 פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 31.7.12, פסקה 42).

מצוידים במסקנה זו נפנה עתה אל המעשים בעטיים הורשעו הנאשמים.

הנאשם

3.         הנאשם הורשע בעבירה של הפרת אמונים בגין פעולות שביצע בשנים 2005-2003 במסגרת תפקידיו כשר התמ"ת, שר התקשורת והשר האחראי על מינהל מקרקעי ישראל, בנושאים הנוגעים ללקוחות של עו"ד אורי מסר. הנאשם ביצע פעולות אלה חרף הימצאותו כל אותה העת בניגוד עניינים חמור ומובהק מול עו"ד מסר. כפי שנקבע בהכרעת הדין, ניגוד העניינים נבע משורה של זיקות שקשרו בין השניים ויצרו ביניהם יחסי קרבה בעוצמה ובאינטנסיביות גבוהות. אלה הקימו אפשרות ממשית להשפעה פסולה של הקרבה על מעשיו והחלטותיו של הנאשם בנוגע ללקוחותיו של עו"ד מסר, וזאת גם לאחר שנלקחת בחשבון השפעתה ה"מקזזת" של העובדה שעו"ד מסר לא היה צפוי להיות נשכר באופן אישי מטיפולו של הנאשם, אלא רק להפיק מכך תועלת עקיפה כבא-כוח הלקוחות.

הזיקות המדוברות התפרשו על פני מישורים שונים: חברות; שותפות במשרד עורכי-דין; ייצוג משפטי; סיוע בהתמודדויות פוליטיות; וקשר כלכלי. יחסי החברות נמשכו עשרות שנים, היו יוצאי דופן וניצבו במיקום גבוה, הן מבחינת עוצמת הקשר והן מבחינת המחויבות ההדדית הנגזרת ממנה. השותפות נמשכה 12 שנים, ובמסגרתה התקיימו יחסי אמון מיוחדים בין הנאשם לבין עו"ד מסר, לרבות בעניינים כספיים. גם לאחר סיום השותפות התמידו השניים להיפגש לעתים תכופות, במשרדו של הנאשם, בביתו ובמקומות נוספים. הפגישות נועדו הן למטרות מקצועיות (ייצוג משפטי) והן לשם בילוי. לעתים במהלך אותן פגישות העביר עו"ד מסר לנאשם כסף במזומן מתוך כספי פיקדון שהחזיק עבורו בכספות. הנאשם צירף את מסר לצוות של יועצים פוליטיים עמם נפגש מעת לעת. הנאשם אהב את מסר ודאג לו. מסר הושיט לנאשם ללא תמורה סיוע משמעותי בעניינים כספיים ומשפטיים הנוגעים לשלוש מערכות בחירות שניהל הנאשם בין השנים 2002-1998, נסע לארה"ב לצורך גיוס תרומות עבור הנאשם, ובאחת מאותן מערכות בחירות (משנת 1998) אף התנדב לכהן כראש עמותה שפעלה לקידום הבחירה של הנאשם. במסגרת סיוע זה חתמו הנאשם ועו"ד מסר על כתב ערבות אישית בסך 1.5 מליון ש"ח, להבטחת חוב של העמותה לבנק לאומי. משלא פרעה העמותה את החוב, העמיד עו"ד מסר לבנק בטוחה בסך של 380,000 דולר, שחולטה על ידי הבנק בתחילת שנת 2002. הבטוחה הועמדה מכספים שהועברו על ידי משה טלנסקי לחשבון נאמנות בניהולו של מסר. הנאשם הוא זה שהפנה את מסר לטלנסקי לשם העמדת הבטוחה, וזאת בעקבות דרישת הבנק משנודעו תוצאות הבחירות והתברר כי העמותה מצויה בגירעון. בעקבות חילוט הבטוחה, התנהל ויכוח בין עו"ד מסר לנאשם בנוגע לדרישתו של מסר, שלא הייתה מקובלת על הנאשם, לכך שהנאשם יישא לבדו במלוא החוב. החתימה המשותפת (יחד ולחוד) על הערבות יצרה קשר כלכלי אישי בין הנאשם לבין מסר, ופעולתו של מסר, בשליחות הנאשם, לכיסוי החוב לבנק מכספיו של טלנסקי היוותה טובת הנאה כלכלית שנועדה לשחרר את הנאשם מחובו לבנק כערב. לאלה נוספו עוד שני קשרים כלכליים: האחד, הענקת שירותי ייצוג משפטי על ידי עו"ד מסר לנאשם ולמשפחתו בעניינים שונים, במקרים לא מעטים ללא תמורה או בתמורה מופחתת אותה נהג מסר לגבות מחבריו. השני, הנסיבות יוצאות הדופן בהן לאורך תקופה ממושכת החזיק מסר עבור הנאשם, בידיעת הנאשם ובהתאם לבקשתו, סכום גבוה של מאות אלפי דולרים במזומן בכספת.                                  

בהכרעת הדין נקבע כי " שילוב כזה של זיקות היוצרות את הקרבה הנו נדיר, ובכל מקרה רחוק היה מלהתקיים בכל אחד מתקדימי העבר בהם נשללה תחולת הכלל בדבר ניגוד עניינים" לגבי מייצג המצוי ביחסי קרבה מול בעל הסמכות שלפניו הוא מופיע. לא זו בלבד שבין הנאשם לבין מסר שררה חברות מיוחדת ועמוקה, אלא שלחברות נלוו " קרבות עוצמתיות נוספות, מהן אפילו חזקות מהחברות, ובכל מקרה כאלה שלכל אחת מהן נודע משקל משמעותי בגיבוש הפוטנציאל להטיית הפעולה בשל ניגוד עניינים, ושהצטרפותן יחד מסתכמת במסה קריטית המכריעה את הכף ויוצרת ניגוד עניינים חמור ומובהק ביותר, המקים אפשרות ממשית להשפעה פסולה גם כאשר הפעולה הנה מול מייצג ולא מול בעל עניין אישי". כפועל יוצא אסור היה לנאשם לעסוק ולקבל החלטות בכל עניין בו היה מעורב עו"ד מסר, גם אם כמייצג בלבד, וזאת בהתאם לאיסור על ניגוד עניינים המהווה כלל בסיסי בשיטתנו המשפטית. לנוכח מערכת הקשרים המסועפת וההדוקה שקיימו ביניהם הנאשם ועו"ד מסר, טיפול של הנאשם בכל עניין בו היה מסר מעורב פגע מבחינה אובייקטיבית (שהיא הבחינה הקובעת ולא נקודת ההסתכלות הסובייקטיבית של הנאשם) בכל הערכים המוגנים על ידי האיסור, המיועד להבטיח את ההגינות המינהלית, תקינות ההליך המינהלי ואמון הציבור בשירות הציבורי. 

4.         הנאשם הפר את האיסור האמור בארבע פרשות בהן קיבל החלטות במסגרת תפקידיו הממלכתיים הרמים, שעה שעו"ד מסר ייצג מולו לקוחות שההחלטות נגעו אליהם. הפרשה הראשונה נוגעת להיטל על ייבוא שמנים וכוספאות. הנאשם החליט בחודש אוגוסט 2003 להעמיד את ההיטל על שיעור גבוה מהשיעור עליו המליצו הגורמים המקצועיים במשרד התמ"ת, וזאת לאחר שהתקיימה בלשכתו פגישה עם נציגי חברת שמן ועם עו"ד מסר שייצג את שמן, אשר הייתה מעוניינת בהגדלת ההיטל. הנאשם קיים את הפגישה עם נציגי חברת שמן בלבד, ובשעה שהצד השני למחלוקת הנוגעת לשיעור ההיטל (יבואני ומשתמשי השמנים) לא הוזמן לדיון ולא ידע על קיומו. לנוכח כשלים אלה בהליך שניהל הנאשם, הגענו בהכרעת הדין למסקנה כי לא ניתן לקבוע שההחלטה אותה קיבל בעניין גובה ההיטל הייתה תקינה והתבססה על הפעלת שיקול דעת כדין. עניינה של הפרשה השנייה במפעל סיליקט בדימונה. הנאשם קיים בשנים 2004-2003 ישיבות בהשתתפות היזם של המפעל ועו"ד מסר שייצג את היזם, וקיבל מספר החלטות מהותיות שהיטיבו עם היזם במטרה לקדם את הקמת המפעל. אחת מאותן החלטות הייתה לבצע הפחתה דרמטית (בגובה של 10 מליון דולר) בסכום ההפקדה בנאמנות שנדרשה מהמפעל על ידי מרכז ההשקעות. הנאשם קיבל החלטה זו מבלי שעמדה בפניו חוות דעת מקצועית של גורם כלשהו במשרד התמ"ת באשר למשמעות ההחלטה. הפרשה השלישית מתייחסת לפרויקט בדק מטוסי תובלה אזרחיים באזור נבטים שבנגב. עו"ד מסר ייצג קבוצת יזמים שהתמודדה על הקמת הפרויקט, והופיע בשמם בשנים 2005-2004 בישיבות שניהלו הנאשם ויועציו בהן נדון הפרויקט. כניסתה של קבוצת יזמים זו למעגל ההתמודדות חוללה שינוי ברור ביחסם של הנאשם ועובדי לשכתו לקבוצת יזמים אחרת שנקטה עוד קודם לכן במהלכים למסירת הפרויקט לידיה. החל מאותו שלב התקיימו פגישות ודיונים, הן של הנאשם והן של יועציו, רק עם הקבוצה שייצג עו"ד מסר, בלא דיווח לקבוצה המתחרה ובלא שיתופה. במהלך תקופה לא מבוטלת נמנעו הנאשם וצוות לשכתו מלהסיר מעל סדר היום את האפשרות של מסירת הקרקע לקבוצה שייצג מסר ללא מכרז, כפי שחובה הייתה עליהם לעשות. רק התערבות של הייעוץ המשפטי לאחר הגשת עתירת הקבוצה המתחרה לבג"ץ הסיטה את ההליך למסלול תקין של מכרז. בהכרעת הדין נקבע כי ההתנהלות של הנאשם ועובדי לשכתו מול הקבוצה שייצג מסר, אינה מאפשרת לומר כי ההחלטות שקיבלו היו חוקיות וסבירות. בפרשה הרביעית, הנוגעת לחברת בזק, התקיימה בשנת 2004 פגישה בין הנאשם, כשר התקשורת, לבין מנכ"ל בזק, בעניין כספי בעל חשיבות משמעותית לבזק. עו"ד מסר נכח גם הוא בפגישה, והוא זה שתיאם אותה לבקשת מנכ"ל בזק במהירות יתרה. חברת בזק פנתה אל עו"ד מסר על מנת שיתאם עם הנאשם פגישה דחופה, במהירות העולה על המקובל, בשל קשריו עמו. בפגישה לא נכח גורם מקצועי כלשהו ממשרד האוצר או ממשרד התקשורת שעסקו בעניין שנדון בה, על אף שנוכחות הדרג המקצועי התבקשה.

5.         פעולותיו האמורות של הנאשם, שהיוו כאמור הפרה של האיסור על ניגוד עניינים, היו שלובות במספר נסיבות לוואי מחמירות עליהן עמדנו בהכרעת הדין, שהביאו לפגיעה מהותית בכל שלושת הערכים המוגנים על ידי העבירה של הפרת אמונים, כפי שהוגדרו בדנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385: הבטחת אמון הציבור בעובדי הציבור; שמירה על טוהר המידות של משרתי הציבור; והבטחת פעילותו התקינה של המינהל הציבורי. לפיכך מקיימים מעשיו של הנאשם את אותו " פן מחמיר נוסף" שלפי הלכת דנ"פ שבס מוציא את הפרת האיסור על פעולה בניגוד עניינים מהמשבצת של כללי האתיקה וכללי המשמעת, ומעביר אותה למשבצת של העבירה הפלילית.

אמנם לצד נסיבות הלוואי המחמירות התקיימה גם נסיבת לוואי מקלה, והיא שעו"ד מסר לא פעל מול הנאשם בעניין הנוגע אליו באופן אישי אלא בעניינים הנוגעים ללקוחות אותם ייצג. אלא שמשקלן, בצד החובה, של שורת נסיבות הלוואי המחמירות, עולה על משקלה, בצד הזכות, של נסיבת הלוואי המקלה האמורה. ממילא היה בנסיבות הלוואי המחמירות כדי לגרום פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור, בטוהר המידות של עובדי הציבור ובתקינות פעולת המינהל הציבורי, גם לאחר שנלקחת בחשבון השפעתה הממתנת של העובדה שעו"ד מסר פעל כמייצג של אחרים ולא כמי שפעולות הנאשם נגעו אליו באופן אישי.

6.         המאשימה טוענת כי נקודת המוצא לקביעת עונשו של הנאשם הנה שפעולותיו בניגוד עניינים בארבע הפרשות בהן הורשע ממוקמות בדרגת חומרה גבוהה במיוחד, אם כי לא בדרגת החומרה הגבוהה ביותר. הטעם לכך נעוץ, ראשית, במגוון הזיקות חסר התקדים שקשר בין הנאשם לבין עו"ד מסר והתפרש על פני כמעט כל המרכיבים בחייו של הנאשם, ושנית, בחשיבות ובהיקף ההחלטות אותן קיבל הנאשם בעניינים מהותיים הנוגעים לאינטרסים כלכליים ואחרים של החברות אותן מסר ייצג בפניו. החלטות אלו היו משמעותיות ביותר עבור לקוחותיו של מסר מבחינת טובת ההנאה הכלכלית הגלומה בהן, ושיקול הדעת של הנאשם במסגרת ההחלטות היה גדול במיוחד נוכח התפקיד הבכיר אותו מילא. בנסיבות אלו, הימנעותו של הנאשם מהדרת רגלו מטיפול בנושאים הרי גורל אלה עבור אותם לקוחות, פגעה באופן מהותי בכל אחד מהערכים המוגנים על ידי העבירה של הפרת אמונים, הסבה נזק לגורמים הכלכליים שהתחרו בלקוחותיו של מסר, והשפיעה על טובת המשק והציבור כולו. היא פגעה בתחרותיות, העניקה ללקוחותיו של מסר יתרונות כספיים נכבדים שלא בהכרח הגיעו להם, והולידה החלטות הנגועות בפוטנציאל ממשי להטיית שיקול הדעת השלטוני ולסטייה מן השורה, שאמנם לא הוכחה אך גם לא נשללה. במקביל לקבלת אותן החלטות היה הנאשם אחוז בעבותות של קרבה עוצמתית אל עו"ד מסר, שהגיעה עד כדי יחסי תלות בשים לב לכך שמסר, חברו הטוב, שותפו לשעבר ועורך דינו, החזיק עבורו בסתר מאות אלפי דולרים במזומן בכספת ודרש ממנו להשיב מכיסו חוב של מאות אלפי דולרים לו ערבו שניהם ואשר סולק תודות למאמציו של מסר מכספי לקוחו טלנסקי. השילוב שבין רוחב שיקול הדעת בו החזיק הנאשם לבין עומק הקשר האישי והכלכלי בו היה שקוע עם עו"ד מסר, יצר מצב של חוסר ודאות מבחינת תקינות ההחלטות אותן קיבל, ועצם חוסר הוודאות הוא הפוגע באינטרס הציבורי ובערכים המוגנים על ידי האיסור הפלילי. הזיקות הכלכליות בין הנאשם לבין מסר היוו טובת הנאה שאין חזקה ממנה שעה שמדובר בעבירה של הפרת אמונים, ובנסיבות כאלה די בעצם החשש לקיומה של סטייה מן השורה, אף שזו לא הוכחה, כדי להציב את מעשיו של הנאשם על מדרג חומרה גבוה במיוחד. חומרה זו, לטענת המאשימה, אינה נופלת ממקרים מסוימים של מתן שוחד לעובד ציבור, בהם המתת המתקבל הנו בשווי נמוך ביותר. לא זו בלבד שהנאשם קיבל החלטות הנגועות בפוטנציאל משמעותי להטייתן לטובת לקוחותיו של מסר נוכח ניגוד העניינים החריף, אלא התנהג כדעתן, דחה לא אחת את המלצת הגורמים המקצועיים במשרדו, וניהל הליכים פגומים מהבחינה הדיונית תוך הסתרת שלל הזיקות בינו לבין מסר. התנהלות בלתי-תקינה זו הגבירה את הפגיעה המהותית בערכים המוגנים, ויצרה אצל המתבונן מהצד - יהא זה עובד משרד התמ"ת, נציג אחת החברות הנוגעות בדבר או אדם מן היישוב - את הרושם הבלתי-נמנע של קבלת החלטות באופן מוטה לטובת לקוחותיו של מסר, תוך הימנעות משקילה אמיתית ומלאה של השיקולים הרלבנטיים. בכך יש להבאיש את ריחו של השירות הציבורי, להוציא שם רע למשרתי הציבור ולחבל קשות באמון הציבור בניקיון כפיהם ובטוהר שיקול הדעת המופעל על ידם. לא כל שכן כאשר ההתנהלות המתוארת הנה של אחד מנושאי התפקידים הבכירים ביותר בשירות הציבורי, דוגמת הנאשם.

היבט נוסף של חומרה מייחסת המאשימה לריבוי הפרשות בהן הנאשם פעל עבור לקוחותיו של מסר. לדבריה, ריבוי הפרשות והסדרתיות שלהן מצביעים על העדר אקראיות ועל שליטה של הנאשם במתרחש. בנוסף, העובדה שהנאשם המשיך פעם אחר פעם לשבת בדיונים בהם מסר נטל חלק בענייני לקוחותיו, מצביעה על מודעות חזקה של הנאשם למתרחש סביבו, לפסול שבמעשיו ולכך שהוא נותן יד לפעולה בניגוד עניינים לטובת לקוחותיו של מסר. בכך מוקהה עוקצה של העובדה שניגוד העניינים היה מול מסר כמייצג ולא מול מסר כנוגע בדבר עצמו, מה עוד שעצם ריבוי המקרים בהם מסר הצליח לקטוף הישגים עבור לקוחותיו מול משרד התמ"ת, תודות לפעילותו מול הנאשם, גרם לשדרוג מעמדו של מסר ולהעלאת קרנו בקרב לקוחות פוטנציאליים. בכך טמונה טובת הנאה אישית למסר עצמו, אותה העניק לו הנאשם באופן מודע.

7.         המאשימה סבורה כי לנוכח פגיעתם הקשה של מעשי הנאשם בחובת הנאמנות שלו לציבור ובאמון הציבור במינהל הציבורי, ובשים לב לכך שפעולות בניגוד עניינים חריף של עובדי ציבור בכירים משחיתות את השירות הציבורי ופותחות פתח להחלטות שלטוניות רעות ומפלות, הרי שיש להעמיד את מתחם העונש ההולם לעבירה בה עסקינן, שעה שהיא מבוצעת על ידי שר בכיר כמו הנאשם, על טווח הנע בין 6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות לבין מאסר ממש בסדר גודל של 12 עד 15 חודשים, ובנוסף מאסר על תנאי וקנס. לדעת המאשימה, הטלת עונש בטווח האמור תיתן ביטוי הולם לחומרת הפסול החברתי והמוסרי הטמון במעשים, לעוצמה הגבוהה ביותר של ניגוד עניינים שהתקיים בין הנאשם לבין עו"ד מסר, לתכיפות הרבה של פעולות הנאשם בניגוד העניינים ולרום תפקידו של שר בכיר כמו הנאשם. כמו כן יהיה במתחם האמור לשקם במידת מה את הפגיעה הקשה באמון הציבור כתוצאה ממעשים מעין אלה, אמון שעליו מיוסדת האמנה החברתית שבלעדיה לא תיכון מדינה מתוקנת, ולהוסיף ולשדר לציבור הרחב מסר של התייחסות רצינית כלפי עובדי ציבור בכירים הנוהגים באופן קלוקל כמו הנאשם. בה בעת, יש בקביעת מתחם העונש האמור כדי לתת ביטוי ראוי לכך שהנאשם הורשע בהפרת אמונים ללא מרכיב של מרמה, כתוצאה מפעולה בניגוד עניינים מול מייצג ולא מול בעל אינטרס אישי, מבלי שהוכחה סטייה של הנאשם מן השורה לטובת לקוחותיו של מסר ומבלי שהוכח נזק ישיר לקופת המדינה כתוצאה ממעשי הנאשם.