הצדדים הכירו זא"ז בעבר ולאחר זמן נפסקו קשריהם. בתקופת ההפסקה הכירה המשיבה גבר שעמו היתה בקשרי אישות למשך תקופה משמעותית, לפחות מספר חדשים. קשריה עם אותו גבר נפסקו ואז פנתה המשיבה אל המערער לחידוש קשריהם. המערער הסכים לכך, וכעבור זמן קצר הם חזרו גם לקיים חיי אישות.
באותה תקופה תכנן המערער לעבור לפרק זמן לדרום אפריקה, והמשיבה נאותה להצטרף עמו לנסיעה.
בתקופה הראשונה לשהותם בדרום אפריקה נתגלה דבר הריונה של המשיבה לשני הצדדים, ומשום כך הם החליטו לקצר את שהותם ולחזור לארץ לצורך הפלה. לבסוף סרבה המשיבה להפיל והם נשאו זל"ז, ובהמשך נולד הבן. האב הכיר בו כבנו הן בטקס ברית המילה והן ברשום בתעודת הזהות. המערער טען בפני ביה"ד כי המשיבה שכנעה אותו שהבן הוא מיחסים שלה אתו, למרות ששבועות אחדים לפני חידוש הקשר קיימה המשיבה יחסי אישות עם גבר אחר. לדבריו, המשיבה טענה בפניו שביחסיה עם הגבר האחר השתמשה באמצעי מניעה ולכן הבן שנולד אינו אלא ממנו.
בבית המשפט נדונה תביעתה של המשיבה למזונותיה ומזונות הילד, ושם חויב המערער במזונות של שניהם. במסגרת תביעות אלו טענה המשיבה שהבן שנולד הוא של המערער. לעומת זאת, כאשר תבע המערער את משמורת הילד והסדרי בקור, טענה המשיבה שהבן אינו ממנו. בסופו של המהלך בבית המשפט נעשתה בדיקת רקמות שבה נקבע שהמערער איננו האב של הילד וגם נקבע שהגבר שאתו היתה המשיבה בקשר לפני המערער הוא אבי הילד.
בביה"ד הרבני התנהל במקביל תיק גירושין וביה"ד פסק שיש לסדר גט בין בני הזוג, והגט אכן סודר.
לאחר שנקבע עפ"י בדיקת הרקמות שהבן אינו של המערער הגיש המערער תביעה לביה"ד לקבוע שהקידושין שלו עם המשיבה היו "קדושי טעות" והגט סודר לחומרא בלבד. לטענתו, היתה הטעיה מכוונת מצד המשיבה ומשפחתה כלפיו, והודיע אף שהוא יתבע על כך פיצויים.
בדיון בביה"ד האזורי לא טען המערער שהמשיבה הצהירה בפניו שעם האחרים שקיימה יחסי אישות השתמשה באמצעי מניעה. יתר על כן המערער הודה בביה"ד (פרוטוקול מיום ד' תמוז תש"ע שורה 108 - 116), שהיו לו ספקות לפני הנישואין שמא הוולד אינו שלו, אולם "האשה נשבעה וכתבה לו" שהוא ממנו. לאחר שאלות נוספות, נשאל המערער: "היו לך ספקות לפני הנישואין שהולד אינו שלך?" תשובת המערער אני יכול לומר שהיו לי ספקות.
הבאנו את קטע זה מהפרוטוקול, כי זהו הבסיס שעליו ייסד ביה"ד האזורי את נימוקיו. טענת בית הדין היא, כי אם אכן היו למערער ספקות לפני הנישואין וחרף זאת הוא נישא לה, לא יוכל עתה המערער לטעון טענת "מקח טעות". לפי הנאמר בדיון נראה שהמערער ידע שהיה למשיבה קשרי אישות בסמוך קודם לכן עם גבר אחר. המערער הדגיש גם בדיון בבית הדין שהוא שאל פעמים רבות ביחס לאבהותו לילד. בפרוטוקול הנ"ל שורה 109 מצהיר המערער שאת הידיעה שהוולד הוא ממנו, הוא קיבל מהמשיבה ש"נשבעה לו וכתבה לו".
ביה"ד שואל (שורה 112) מתי נכתב המכתב המדובר?
ב"כ המערער משיב: "כל הזמן", כלומר, היה צורך לחזור על מכתב זה פעמים מספר מאחר שהמערער לא האמין לכך בלב שלם ולבו נקפו.
למסקנה עובדתית זו יש לצרף, כי גם למשיבה לא היתה ידיעה וודאית בעניין, והספק האם הילד הוא אכן של המערער קינן גם בלבה.
מעיון בפרוטוקול הנ"ל עולה כי המערער רצה בהפלה ואילו המערערת סירבה. נראה כי רצונו בהפלה מצביע על ספקותיו בנוגע לזהותו של העובר. כך גם הצהיר המערער בנספח לתשובה נספח ב' בסעיף 8.
"בכל הקשור לגילוי המאוחר על כך שאני אינו אביו של בנה של התובעת, אציין כי לאור סמיכות הזמנים שבין מועד התעברותה המשוער של התובעת לבין המועד בו חידשנו את הקשר, לא הייתי משוכנע שאני הוא אביו של העובר, עת סיפרה לי על היותה בהריון. בתחילה בקשתי מהתובעת לעבור הפלה שכן הקשר בינינו רק חודש, ולאור אי הצלחת הקשר בעבר ואי בטחוני בכך שאני אבי העובר לא רציתי להיכנס לקשר ללא עתיד, ואולם משהתובעת עמדה על כך שהיא לא מוכנה לעבור הפלה כשהיא מתחייבת בפני כי אני הוא האב של העובר, קיבלתי על עצמי את האחריות והחלטתי להינשא לתובעת."
בהמשך עדותו מעיד המערער, כי היה "דש מבפנים וזורה מבחוץ", משום שלא רצה שהמשיבה תיכנס להריון.
ביה"ד הלך תחילה בדרך בנימוקיו של המערער, שרצונו היה שתעשה הפלה, והפרסום ברבים שהוא לא התכוון כלל להינשא לה, אלא לנסות מזלו בדרום אפריקה. רק ההריון הוא זה שגרם להם שיחזור לארץ על מנת לעשות הפלה, וכתוצאה מסירובה להפיל נשא אותה. א"כ יש כאן גלוי דעת שהנישואין הם תולדה מההריון ומההנחה שהילד הוא ממנו. לאחר שהתברר שהדבר שקר מתברר כי היו קידושים אלה, לכאורה, קדושי טעות.
אולם, לאחר שביה"ד דן בהרחבה בהנחות שהבאנו, הוא קובע שלא היתה בקידושין אלו משום "טעות". זאת משם שהמערער עוד לפני הנישואין היה מסופק אם הולד אכן שלו. הוא ידע שגם המשיבה אינה יכולה לדעת בוודאות ממי נתעברה ואין בשבועתה ולא במכתביה כל בירור ודאי על כך. הטענה שעולה עתה בערעור, שהמשיבה הצהירה בפני המערער שהשתמשה אצל אחרים באמצעי מניעה, אינה נזכרת בפרוטוקול של ביה"ד האזורי וגם לא בפס"ד. טענה זו מופיעה לראשונה בערעור, בסעיף 6. בסעיף 6 לערעור המערער גם ציין שהוא לא היה בטוח במאת האחוזים שהעובר הוא שלו, והמשיבה היא זו ששכנעה אותו בכך.
במקרה שלפנינו ישנו דין של "טוען וחוזר וטוען". ביה"ד האזורי מציין בנימוקיו שהצדדים השתמשו באמצעי מניעה, וא"כ מה מקום לטענת השכנוע שעם האחרים השתמשה המשיבה באמצעי מניעה.
בכתובות עב ע"ב - עג ע"ב (וכך נפסק בשו"ע), נכתב שגם המקדש את האשה ע"מ שאין עליה מומין ונשא אותה ונמצאו לאחר מכן מומין, היא צריכה גט מספק שמא מחל על תנאו בשעת נשואין. רק באיילונית לא אמרינן שמחל, משום שמום זה אין אדם מתפייס בו, כדברי התוספות שם עב ע"ב. לכן אם המערער בתחילה לא רצה להינשא לה ובכול החליט לעשות כן, משום שהמשיבה הרתה וסבור שהעובר בנו, והיא גרמה לו לחשוב כן, מ"מ כיון שנשאה מחל לפחות מספק. ואין ספק קדושין דין של חומרא אלא שספק קדושין מצריך גט מדינא.
היות שבנדון שלפנינו אין טעות מוכחת בקידושין, אלא זהו מעין גילוי דעת, כפי שביאר ביה"ד האזורי, א"כ לא יהיה הדבר עדיף מתנאי. וכמו שאילו התנה המערער שמקדש על מנת שהעובר הוא בנו, ואח"כ כנס ובעל, אמרינן שמוחל על תנאו (מצד שאין אדם עושה ביאתו ביאת זנות), כך גם מוחל על רצונו בגלוי דעת.