ביהמ"ש: מסעדות לא חייבות לקבל היתר המחייב אחוזי בנייה לצורך סגירת חורף

סגירת חורף של מסעדות ובתי קפה - זה נושא העתירה שלפניי.

לפני עתירה מינהלית כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית מיום 8.1.09, לפיה לא ניתן לעותרת היתר ל'סגירת חורף' של שטח מרפסת הצמודה למסעדה המופעלת על ידה בקניון 'ארנה' בהרצליה.

השאלה המתעוררת בעתירה זו היא האם הקמת 'סגירת חורף' או 'פרגוד' או 'סוכך עונתי'  (להלן: סגירת חורף) מחייבת קבלת היתר בנייה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה- 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) המחייב אחוזי בנייה, או שמא ניתן ליתן היתר מכוח תקנות עבודה מצומצמת שהותקנו מכוח אותו חוק עצמו. לשאלה זו חשיבות ציבורית רבה בשל המצב המשפטי שנוצר בשנים האחרונות, אשר צמצם משמעותית את האפשרות של עסקים המשמשים למסעדות ובתי אוכל לבצע סגירות חורף במהלך חודשי החורף, לצורך הגנה על יושביהם מפני מזג האוויר.

1. כללי

העותרת, מסעדות ורעיונות בע"מ, מפעילה מסעדה בשם "ביסטרו 56" בקומה השנייה של קניון 'ארנה' במתחם המרינה בהרצליה (להלן: המסעדה). לשטח המסעדה צמודה מרפסת פתוחה בצד מערב אשר מעליה פרגולה מעץ (להלן: המרפסת).

העותרת הגישה בקשה להיתר לסגירת חורף של המרפסת. המשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (להלן: הועדה המקומית)  סירבה למתן ההיתר, משני נימוקים מרכזיים: האחד, משום שסגירת חורף של המרפסת מבטלת את זכות המעבר החופשי של הציבור, זיקת הנאה הרשומה בהיתר הבנייה של הבניין; הנימוק השני הוא שלצורך הקמת סגירת חורף יש צורך בהיתר בנייה, אשר העותרת אינה זכאית לו מאחר ובמגרש נשוא הבקשה נוצלו כל אחוזי הבנייה העיקריים (להלן: החלטת הועדה המקומית).

על החלטת הועדה המקומית הגישה העותרת ערר למשיבה 2, ועדת ערר מחוזית מחוז תל אביב (להלן: ועדת הערר). במסגרת הערר טענה העותרת כי אין צורך באחוזי בנייה עיקריים לצורך מתן היתר לסגירת חורף. ועדת הערר דחתה טענה זו, וקבעה בהחלטה מנומקת כי סגירת חורף טעונה היתר בנייה ויש צורך בקיומם של אחוזי בנייה עיקריים המאפשרים את הקמתו. על כן, דחתה ועדת הערר את הערר מבלי שנדרשה לדון בשאלה האם ניתן ליתן היתר לסגירת חורף מקום בו קיימת זיקת הנאה רשומה לטובת הציבור למעבר בשטח אותו מבקשים לסגור. במסגרת עתירה זו נתקפת החלטת ועדת הערר רק בנוגע להיתר לפי חוק התכנון והבנייה, משום ששאלת זיקת ההנאה כלל לא נדונה.

בעתירה זו טוענת העותרת כי קביעתה של ועדת הערר לפיה לא ניתן ליתן היתר בנייה לסגירת חורף במקרה בו נוצלו כל אחוזי הבנייה העיקריים  בשטח, משמעותה כי ברוב רובם של המקרים לא ניתן ליתן היתר לסגירת חורף, שכן ככלל מסעדות ובתי קפה מצויים בבניינים ובמבנים בהם נוצלו כל אחוזי הבנייה. המשמעות היא, לטענת העותרת, סגירת עסקים רבים שאינם יכולים להתקיים ללא סגירת חורף.

2. המצב המשפטי הקיים ויישומו על ידי מוסדות התכנון

עד לשנת 2000 נהגו הרשויות המקומיות ליתן אישורים לסגירת חורף בהסתמך על חוקי העזר המקומיים. בשנת 2000, בפסק דין של כב' השופט ע' מודריק בעת"מ (ת"א) 2082/99 פוקס נ' עיריית בת ים (מיום 27.3.00) (להלן: עניין פוקס), נקבע כי לצורך הקמת 'פרגוד' או 'סגירת חורף' יש צורך בהיתר בניה, מכוח חוק התכנון והבנייה. בערעור על פסק הדין, בע"א 3351/00 יצחק מצלאוי נ' עמנואל פוקס (מיום 16.6.02), השאיר בית המשפט העליון את השאלה בצריך עיון בקובעו:

" פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס, במידה רבה, על חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. בהקשר זה מעורר פסק הדין סוגיה בעלת השלכה כללית, שחשיבותה חורגת מגדרו של ההליך שלפנינו.

 על רקע נסיבותיו של המקרה האינדיבידואלי, ובהיעדר ערעור על פסק הדין מטעם עיריית בת-ים, איננו רואים מקום להידרש לבירורה של הסוגיה הכללית.

 בידי המערער, וכן בידי העירייה, לשוב ולעורר סוגיה זו במסגרת הליך המתאים לכך".

בעניין אחר, נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם מבנה טרומי שהקים המערער, שהורשע בעבירה של הקמת מבנה ללא היתר, מהווה הקמת בנין הטעונה היתר. באותו מקרה, ע"פ 697/85 יוסף גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד, פ"ד מ(4), 57 , 62-63 (1986) (להלן: עניין גולדשטיין), לא דובר על 'סגירת חורף' אלא במבנה טרומי שהמערער הציב בסמוך למוסך שלו, במטרה שישמש עבור המוסך. המערער פעל להשגת האישורים המתאימים לבניית המבנה, אלא שהליכי האישור התארכו מעבר למצופה ובינתיים המבנה היה מוכן, והמערער, לטענתו, הציב את המבנה הטרומי מבלי לחברו לקרקע באופן זמני עד להשגת האישורים. בית המשפט העליון, כב' השופט י' מלץ, קבע כי:

"להשקפתי, שני המבחנים - הסובייקטיבי והאובייקטיבי - הינם שיקולים שיש לשקול אותם יחדיו כדי ללמוד על קיומה או על העדרה של הקביעות...

ההיגיון איננו סובל לכנות את הצבתו של מבנה כזה במשך מספר חודשים (כפי שהיה המצב בבית-משפט השלום) "הצבה רגעית". העובדה, ששופט השלום המלומד האמין למערער, כי הוא אכן התכוון להצבה זמנית, אין בה כדי לשנות את אופיו של המבחן האובייקטיבי. על-פי מבחן אובייקטיבי זה של משך הזמן בפועל, הייתה כאן אותה הקביעות, הדרושה כדי ליצור "הקמה" שמהווה את העבירה שיוחסה למערער. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי, כאשר הרשיע את המערער בעבירה שיוחסה לו".

בהסתמך על פסק הדין ב עניין גולדשטיין נקבע במספר מקרים, בבתי המשפט המחוזי והשלום במסגרת הליכים פליליים, כי סגירת חורף טעונה היתר בניה. באותם פסקי דין לא דובר בקביעה כללית, אלא בהתחשב בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה. כך, למשל, נקבע בב"ש (מחוזי ת"א) 93337/05 קפה אורנים בע"מ נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובנייה "אונו" (מיום 19.3.06) כי קונסטרוקציה מעץ שקירותיה פרספקס ותקרתה פלסטיק שקוף, אשר הוקמה ללא היתר על מדרכה הצמודה לבית קפה בניהול המבקשים, ומוצבת שם ברצף במשך למעלה משלוש שנים, מהווה מבנה בלתי חוקי, ולכן אין מקום לעיכוב ביצוע צו ההריסה שהוצא למבנה. יש להדגיש כי אותה סגירה ניצבה במשך כל השנה ולא היוותה, למעשה, סגירת חורף.