השופט ס' ג'ובראן:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (א 2323/00) מיום 7.7.2003. בפסק הדין התקבלה בקשת המשיבים לדחיית תביעתה של המערערת בגין עילה מקדמית של התיישנות. על כך הערעור שלפנינו.
העובדות הנדרשות למקרה
2. המערערת ילידת שנת 1962. בשנת 1980 אובחנו אצלה עיוותים ברחם וממצאים טרום סרטניים. מממצאים אלו הוסק כי המערערת הינה "נערת דס" (DES DAUGTHER), קרי, שייכת לאוכלוסיית נשים אשר נחשפו בעת היותן ברחם אימן לאסטרוגן סינטטי בשם דיאתיסילבסטרול (להלן: האסטרוגן דס) ואשר כתוצאה מכך נגרמו להן פגיעות גנטיות הגורמות לעיוותים ברחם, לסיכון לסרטן ולעקרות. לאחר בירור עלה, כי בשנת 1961, נטלה אמה של המערערת, במהלך ההריון, את התרופה סינופורמון המכילה את האסטרוגן דס. התרופה שווקה על ידי אסיה תעשיות כימיות בע"מ, השייכת כיום למשיבה 1, עד לשנת 1975 בה נאסר שיווקה על ידי המשיב 2. בשנת 1990 אובחנה המערערת כסובלת מעקרות ראשונית לאחר שכשלו ניסיונותיה להרות. עקב כך פנתה היא למסלול של פונדקאות.
3. בשנת 1998, במסגרת שיטוטים באתרי אינטרנט העוסקים בפונדקאות בארצות הברית, נתקלה המערערת באקראי בקישור לאתר "DES ACTION" העוסק בהגשת ייעוץ וסיוע לנפגעות האסטרוגן דס. באתר זה גילתה לראשונה כי בארצות הברית הוגשו תביעות נגד החברות אשר יצרו תרופות שהחילו את האסטרוגן דס, וכי בחלק מתביעות אלו זכו התובעות משהוכח שבידי החברות היה מידע מחקרי באשר לסיכונים במתן תרופות המכילות את האסטרוגן דס לנשים הרות.
4. עקב אירוע זה עלה אצל המערערת לראשונה, לדבריה, החשד כי אף בישראל היה המידע על סיכוני האסטרוגן דס קיים בידי המשיבים, וחרף כך המשיכה המשיבה 1 בשיווק התרופה לנשים הרות והמשיב 2 לא מנע זאת ממנה.
5. לטענת המערערת, מנקודת זמן זו בה התעורר אצלה החשד כאמור, כי מתן התרופה לאימה היה באקט התרשלותי, החלה היא יחד עם בעלה במחקר המכונה על ידה "היסטורי-בלשי" לשם בירור מה היה ידוע למשיבים במועד הרלוונטי. לאחר שהמחקר העלה חשד מבוסס, לטענתה, כי אכן קיים סיכוי להתרשלות המשיבים, פנו הם, לייעוץ משפטי בו נאמר להם כי עליהם למצוא ראיות ממשיות להתרשלות המשיבים. משכך המשיכו הם במחקר והעלו, לשיטתה, ראיות כאמור, על בסיסן הוגשה התביעה דנן.
6. להשלמת התמונה העובדתית יוער, כי נוסף לתביעתה של המערערת התנהלו כנגד המשיבים שורה ארוכה של תביעות על ידי נשים נוספות שנפגעו כתוצאה מן השימוש בתרופה המכילה את האסטרוגן דס. תביעות אלו הסתיימו בהסכם פשרה, שאין זה המקום להידרש לפרטיו. למערערת הוצע להצטרף להסכם פשרה זה אולם היא בחרה שלא לעשות כן. אף בשבתם לפנינו הצענו לצדדים כי לאור נסיבות פרשה עגומה זו יעשו מאמץ ויגיעו לפשרה מוסכמת, אך למרבה הצער הדבר לא צלח.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט המחוזי (כבוד הרשם ד"ר עדי אזר ז"ל) דחה כאמור את תביעת המערערת מן הטעם שתביעתה התיישנה וללא דיון לגופו של עניין. לעניין טענת ההתיישנות קבע בית המשפט המחוזי, כי רכיב העוולה שלא ידעה עליו המערערת, לטענתה, עד מועד הגשת התביעה הוא רכיב ההתרשלות או ה"אשם" של המשיבים. משכך נקבע, כי אין תחולה לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) המתייחס אך ליסוד הנזק, ויש לבחון את התקיימות תנאי "התיישנות שלא מדעת", על פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). שאלת תחולתו של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינה עומדת עוד לפנינו במסגרת ערעור זה.
8. לעניין תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בחן בית המשפט המחוזי את ההלכות הקיימות דאז, ולאחר סקירה מקיפה קבע כי, אף בהנחה וניתן להחיל את הוראות סעיף 8 על רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות, אין בכך בכדי להושיע את תביעת המערערת. זאת, בהתאם לאמת המידה של האדם הסביר המצויה בסעיף זה, ומשקבע כי בנסיבות העניין היה על המערערת עוד בסמוך למועד בו גילתה את הנזק שנגרם לה, קרי, בשנת 1980, לפנות לייעוץ עם מומחה רפואי או עם עורך דין המתמחה בתחום הרשלנות הרפואית לבירור זכויותיה המשפטיות. חיזוק לקביעתו זו מצא בית המשפט המחוזי בכך שהמערערת הייתה מודעת לכך שישנן נשים נוספות המצויות במצבה, עובדה שיכלה לעורר קצה חוט לחשד כי הנתבעות התרשלו. חיזוק נוסף מצא בעובדה שחוות הדעת הרפואית אותה הגישה המערערת נסמכה רובה ככולה על פרסומים ומחקרים שהיו קיימים גם בשנות השמונים טרם חלוף מועד ההתיישנות.
9. בגילוי העובדה כי נשים בארצות הברית זכו בתביעות דומות לא ראה בית המשפט המחוזי משום גילוי של רכיב נדרש לתביעה, אלא לכל היותר גילוי של הזכות המשפטית, גילוי שאינו נכלל בגדר סעיף 8 לחוק ההתיישנות. נוסף לאלו ראה בית המשפט המחוזי בטענתה החלופית של המערערת כי יש להפעיל את הכללים של חזקת ההתרשלות בדברים מסוכנים או של הדבר מדבר בעד עצמו (סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין) טענה הסותרת את גוף טענותיה, כי לא יכלה להגיש את התביעה טרם נודע לה על ההתרשלות וגם בכך ראה טעם לדחות את תביעתה.
טענות הצדדים
10. עיקר טענותיה של המערערת לפנינו נוגעות, מטבע הדברים, לשאלה מתי נתגבשה לה עילת תביעה בעלת סיכוי ממשי. לשיטתה, טרם נתקלה באקראי באתר האינטרנט של DES ACTION, כפי שפורט לעיל, לא התעורר בה החשד, ואף לא היה צריך להתעורר בה החשד, כי מתן התרופה המכילה את האסטרוגן דס לאמה, יסודו היה בהתרשלות המשיבים. כחיזוק לעמדתה זו מצביעה המערערת על כך שלאורך כל שנות טיפולה לא נאמר לה מעולם על ידי הרופאים והמומחים בהם פגשה ואותם חקרה ושאלה אודות התופעה, כי יתכן והייתה משום רשלנות במתן התרופה האמורה לאמה. כן מצביעה היא על כך שמעולם לא ניתן בישראל פסק דין שקבע כי מתן התרופה כאמור היה ברשלנות, ואף התביעה היחידה שהוגשה בעניין זה נדחתה לגופו של עניין. לטענתה נדרש מחקר מקיף ומעמיק שביצעו היא ובעלה על מנת לגלות את העובדות הנטענות בכתב התביעה לעניין התרשלותם של המשיבים, מחקר שאין זה סביר לומר שהיה עליה לבצע טרם התעורר בה חשד ממשי כאמור. ממחקר זה מבקשת היא להסיק, כי אף לו הייתה פונה במועד הרלוונטי לייעוץ, בין משפטי ובין רפואי, בעניין אפשרות תביעה, אין ספק כי הייתה נענית שאין אפשרות שכזו, ומכאן, שאין לזקוף אי פניה כאמור כנגדה. נוסף לאלו, מעלה המערערת טענות לעניין דוקטרינת ההתיישנות גופה, הטעמים לתכולתה ולפריסת היקפה. לשיטתה, מחייבים טעמים אלו כי בעניין זה תידחה הטענה להתיישנות.
11. המשיבים מצידם נסמכים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עיקר טענתם נשענת על התקופה הארוכה, כשמונה עשרה שנים, שחלפה בין המועד בו גילתה המערערת את הנזק שנגרם לה ובין הגשת התביעה על ידה. בתקופה זו לא פנתה המערערת לייעוץ משפטי או רפואי באשר לאפשרות תביעה ובניסוחם "טמנה את ראשה בחול". משכך, מדובר לשיטתם במקרה מובהק בו חלה התיישנות על עילת התביעה. בהקשר זה מציינים המשיבים כי עניין המחקר "ההיסטורי- בלשי" לו טוענת המערערת, לא הופיע אף ברמז בכתבי הטענות או בתצהיריה בבית המשפט המחוזי והתעורר אך בשלב הערעור. המשיבים הגישו בעניין זה בקשה למחיקת חלקים מסיכומי המערערת שנתקבלה חלקית, אולם לא ערערו על ההחלטה בעניין.
12. לגופו של עניין טוענים המשיבים, כי ספק האם נכון להחיל את הכלל המצוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות. זאת, בשל העובדה שרכיב זה נגזר מ"סטנדרט התנהגות" אשר אינו מצוי, דרך כלל, בידיעתו של התובע כי אם בידי מומחים משפטיים או מומחים בתחום התביעה הרלוונטי. אף אם תידחה גישה זו, טוענים המשיבים, כי המבחן אותו יישם בית המשפט המחוזי, קרי, החובה על תובע בכוח לפעול בשקידה ראויה משעה שנתגלה לו "קצה חוט" בעניין אפשרות ההתרשלות, הוא המבחן הראוי הנדרש על מנת שלא לרוקן את הוראות חוק ההתיישנות מתוכן. לא ניתן, לשיטתם, לראות בהתנהגות המערערת, שקפאה על שמריה במשך שמונה עשרה שנים מן המועד בו נודע לה על נזקיה, כשקידה ראויה. טענת המערערת, כי אף לו הייתה פונה לעורך דין או מומחה בזמן הרלוונטי היו הם בהכרח מייעצים לה שלא להגיש תביעה, אינה משכנעת לשיטתם. זאת, לאור כך שהתביעות בארצות הברית, שהיוו לדברי המערערת את הגורם שעורר את חשדה, התרחשו כבר בראשית שנות השמונים, והתייחסות לכך הייתה אף בכתיבה האקדמית בישראל החל מאמצעו של עשור זה. נוסף לכך מצביעים המערערים שוב על כך שניסיון המערערת לטעון לחילופין לכללים של העברת נטל השכנוע (סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין), סותר לכאורה את עיקר גוף טענותיה.