השופט ח' מלצר:
1. ענייננו בשחרורו המוקדם של אסיר. האסיר הוא מפקד בכיר לשעבר בצה"ל שהורשע בביצוע סדרה ארוכה של עבירות אינוס ועבירות מין נוספות במי שהיתה פקידה בלשכתו. נגזר עליו עונש של שש שנות מאסר בפועל. האסיר ממשיך להכחיש את פליליות מעשיו, וגורס כי חטא רק ב"רומן" אסור וכי הרשעתו היא פרי עלילה. נוכח הכחשותיו וחוסר המוטיבציה שלו לקבלת טיפול תומך הוא נמצא בלתי מתאים לעבור הליך שיקום בכלא. עניינו של האסיר הובא בפני ועדת שחרורים צבאית, המוסמכת להקל בעונשו. מעריכי המסוכנות, שחיוו דעתם לפני הוועדה, מצאו כי אם ישוחרר האסיר מכלאו תהא גלומה בו מסוכנות שאיננה נמוכה כלפי מי שהוא יימצא כלפיה בעמדת סמכות וכוח. ועדת השחרורים החליטה לשחררו לאחר שנשא בארבע שנים ממאסרו, בנימוק עיקרי כי האסיר יוכל כך להתחיל להשתתף בהליך שיקום במסגרת פרטית, מחוץ לכלא. האם החלטה שכזו מצויה במתחם הסבירות, או שמא היא מחייבת את התערבותו של בית המשפט? זו תמצית השאלה העומדת להכרעתנו.
2. שתי עתירות מונחות לפנינו, המכוונות נגד החלטתה של הוועדה הצבאית לעיון בעונש (להלן: ועדת השחרורים, או הוועדה) לשחרור המוקדם של האסיר האמור, טור' עאטף זאהר (להלן: המשיב), אשר הורשע באינוס מי שהיתה פקידתו בין תשע וארבע עשרה פעמים, ובביצוע מעשים מגונים בה. עתירה אחת (בג"ץ 6067/11) הגיש הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: העותר), ואת האחרת (בג"ץ 6096/11) הגישו הנפגעת (להלן: המתלוננת) יחד עם עמותת איגוד מרכזי הסיוע לנפגעות תקיפה מינית ולנפגעי תקיפה מינית בישראל (להלן: האיגוד; ולהלן יחד: העותרות).
נעמוד ראשית על עיקרי העובדות הצריכות לעניין.
3. קורות הפרשה שבעטייה נשלח המשיב למאסר נסקרו בהרחבה בפסקי הדין של בית הדין הצבאי המיוחד (מ/1/05, לא פורסם, 20.9.2005), של בית הדין הצבאי לערעורים (ע 117/05, לא פורסם, 29.11.2006), ושל בית משפט זה (רע"פ 8731/06, 8858/06, לא פורסם, 30.4.2007). אנו נביא כאן רק את תמצית הדברים הנדרשים להכרעה בעתירות שלפנינו.
4. המתלוננת החלה את שרות החובה שלה בחודש מאי 2002, והוצבה לשרת כפקידה בלשכת המשיב במחנה בן-עמי. המשיב, שהיה קצין צה"ל בדרגת אלוף משנה, מונה בחודש נובמבר 2002 לראש מינהל אוכלוסיות מיוחדות באגף כוח-אדם, ושהה במחנה פעמיים בשבוע, שאז שימשה המתלוננת כפקידתו. המתלוננת השתחררה משירות סדיר בחודש פברואר 2004. בחלוף מספר חודשים היא אובחנה כסובלת מחולי מסוים. המתלוננת דיווחה אז לרופא שטיפל בה, ולאחר מכן - לאמה, לאחותה, ולגורמים נוספים כי נפלה קורבן לתקיפות מיניות חוזרות ונשנות מצד המשיב. דיווחים אלה הובילו לחקירת המשטרה הצבאית החוקרת ולהגשת כתב אישום נגד המשיב לבית הדין הצבאי המיוחד. כתב אישום זה החזיק 19 אישומים, שבהם יוחסו למשיב מספר רב של עבירות אינוס, מעשים מגונים, כמו גם התנהגות שאיננה הולמת את דרגתו ותפקידו בצבא. להלן נציין את העיקריות שבעבירות שבכתב האישום, תוך שנתמקד באלה שבהן הורשע המשיב לבסוף.
העבירות הראשונות כרונולוגית שיוחסו למשיב אירעו במחצית הראשונה של שנת 2003. עבירה אחת עניינה ניסיון למעשה מגונה במתלוננת. במועד מסוים שבו היו השניים במשרד אחז המשיב בזרועותיה של המתלוננת וניסה לנשקה, אך היא התחמקה (בעבירה זו הורשע המשיב). עבירה נוספת, של הטרדה מינית, יוחסה למשיב בגין חיבוקים של המתלוננת ושל חיילת נוספת, סמלת א', כמו גם ליטוף ברכיהן, שלא על דעתן (מעבירה זו זוכה המשיב, לאחר שבית הדין המיוחד לא השתכנע בקיום כוונה מינית בהתנהגותו של המשיב). יצוין כי המתלוננת וסמלת א' פנו בעקבות מה שהן ראו כהטרדה מצד המשיב לקצינת הת"ש ביחידתן, זו הפנתה אותן לקצינה אחרת ביחידה, הכפופה למשיב, וזו בתורה הפנתה את השתיים ל"שיחת הבהרה" עם המשיב עצמו, שבעקבותיה אין חולק כי המשיב חדל מביצוע מעשים בעלי אופי מיני בסמלת א', ואף במתלוננת, לתקופה של חודשים אחדים.
העבירות הבאות שיוחסו למשיב בוצעו לפי הנטען מחודש נובמבר 2003 ואילך היו עבירות של מעשים מגונים, שהושלמו: ביום הולדתה זימן המשיב את המתלוננת למשרדו ונישקה על פיה נגד רצונה. בחלוף שלושה ימים, במהלך נסיעה משותפת, ליטף המשיב את המתלוננת בקרבת מפשעתה. בערבו של אותו יום, במשרדו, הפשיט המשיב את המתלוננת מחולצתה וחזייתה, ניסה בלא הצלחה להסיר ממנה את מכנסיה, ואז אונן בפניה תוך שהוא מגדף אותה בגין כך שאיננה מסתכלת עליו. בחלוף ימים אחדים, במשרדו, נצמד המשיב למתלוננת, אחז בה בכוח, הפשיטה בכוח מחולצתה ומחזייתה, וחרף התנגדותה למעשיו המשיך והפשיטה אף ממכנסיה. המשיב נשכב על המתלוננת וניסה, ללא הצלחה, להסיר את תחתוניה. לאחר מכן נישקה בכוח על שפתיה. עד כאן פרק המעשים המגונים, שלא נסתיימו בבעילת המתלוננת.
העבירות הבאות בסדרן היו עבירות של אינוס: ימים אחדים לאחר האירוע האחרון שנסקר לעיל, ובחודשים שעד לשחרורה של המתלוננת, החל המשיב באינוס המתלוננת - בלשכתו (אחת לשבוע, חמש עד עשר פעמים בסך הכל), במלון בתל-אביב, שאליו הביא את המתלוננת תוך ניצול סמכותו ומרותו, ובדירה באיזור תל-אביב.
בנוסף לעבירות הנ"ל, שבוצעו עד לשחרור המתלוננת משירות סדיר - כתב האישום מנה, בין היתר, חמש עבירות של אינוס המתלוננת לאחר שחרורה, בעיקר עת התייצבה לשירות מילואים בלשכת המשיב, אך גם בביתה של המתלוננת.
המשיב, שבחקירותיו הכחיש קיום יחסי מין עם המתלוננת וטען ל"עלילת דם שפלה ונתעבת" שנרקמה נגדו, הודה לבסוף, בגרסה מתפתחת, בקיום יחסי מין עם המתלוננת, אך גרס שהדבר היה בהסכמה.
5. בהכרעת דינו של בית הדין הצבאי המיוחד נמצא כי יש: "להעדיף את עדותה האמינה והישירה של המתלוננת על פני עדותו הכוזבת והבלתי מהימנה של [המשיב]", וכי: "לא נותר בלבנו צל צילו של ספק, כי המתלוננת לא בדתה את האירועים מדמיונה הפורה או מוחה הקודח, והיא תיארה בפנינו את האירועים והנסיבות כהווייתם". עם זאת, שופטי הרוב קבעו כי נותר בלבם ספק של ממש: "לגבי מידת התנגדותה ואי-הסכמתה, אם בכלל, של המתלוננת למעשיו של הנאשם". בהקשר זה תמהו שופטי הרוב כיצד זה לא היססה המתלוננת להתלונן נגד המשיב על מגע ידיים, ואילו כאשר בוצעו בה מעשי אינוס קשים ואלימים, היא נצרה לשונה ולא אמרה דבר לאיש.
נוכח האמור סברו שופטי הרוב כי יש לזכות את המשיב מעבירות האינוס, ולהרשיעו בחמש עבירות של בעילה אסורה שמקורה בניצול יחסי מרות, כל זאת ביחס לעבירות שקדמו לשחרור המתלוננת משירות סדיר. כן הורשע המשיב בארבע עבירות של מעשה מגונה, עבירה של ניסיון למעשה מגונה, והתנהגות בלתי הולמת לפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). מעבירות נוספות שיוחסו לו - זוכה. דעת המיעוט גרסה מנגד כי יש להרשיע את המשיב בכל העבירות של אינוס ומעשים מגונים שיוחסו לו.
על יסוד האמור גזר בית הדין המיוחד את עונשו של המשיב לשמונה חודשי מאסר בפועל, כמו גם לעונש של מאסר מותנה בן עשרה חודשים והורדה לדרגה של רב-סרן.
6. העותר והמשיב ערערו שניהם לבית הדין הצבאי לערעורים, וזה קיבל את עיקר ערעורו של העותר. בית הדין קבע כי שופטי הרוב בערכאה קמא החמירו בגישתם הביקורתית כלפי התנהגותה של המתלוננת. בית הדין לערעורים מצא כי בראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית יש די והותר על מנת לקבוע כי המתלוננת - שלא היה חולק כי היא שברירית, צייתנית, פסיבית, ונכנעת ללחצים - לא הסכימה ואף הביעה התנגדות למעשיו של המשיב, גם אם התנגדות זו היתה נטולת עוצמה, ועוצמתה אף הלכה ופחתה ככל שנמשכו עבירות המין של המשיב. בית הדין לערעורים קבע עוד, בניגוד לדעת הרוב בבית הדין המיוחד, כי אין כלל להיפלא על כך שהמתלוננת נמנעה מלהתלונן על העבירות של אונס ומעשים מגונים שבוצעו בה לטענתה. סיבה להתנהגות זו נמצאה בכשל בטיפול בתלונה שלה ושל סמלת א' על הטרדה מינית מצד המשיב, בראשית שנת 2003: השתיים נשלחו ל"שיחת הבהרה" עם המשיב עצמו במקום עם גורם מתאים לטיפול בתלונה, ובאותה שיחה - כך העידו - המשיב צעק עליהן, נזף בהן על שהעיזו להתלונן עליו ולהוציא את הדברים מחוץ למשרד, ותהה האם יש עוד מי שיודע על התלונה. סמלת א' העידה כי רצתה "לקבור את עצמ[ה]". המתלוננת הוסיפה כי המשיב זימן אותה לשיחת בירור נוספת בארבע עיניים, שם איים עליה מפורשות שאם תספר את תלונתה למישהו יקרה לה "משהו רע", ואף בהמשך הדברים הוא הזכיר למתלוננת שאסור לה לדבר עם איש, והוסיף ונזף בה בעיצומו של מקרה אונס אחד על שההינה להתלונן נגדו בעבר. כל אלו הובילו את המתלוננת לנצור את לשונה נוכח חששה מאיומי המשיב והטיפול הלקוי בתלונתה הראשונה. שתיקת המתלוננת, כך נקבע, איננה עומדת לחובתה אלא לחובתן של רשויות הצבא.
על יסוד אלה נמצא כי המשיב אכן ביצע את כל עבירות המין שיוחסו לו עד לשחרורה של המתלוננת משירות סדיר, וכי: "אישיותה הפגיעה, הצייתנית, ותפיסת עולמה התמימה, הפכו אותה לטרף קל בידי המשיב, במיוחד נוכח גילו, מעמדו והשפעתו, ויצרו את המצע לניצולה". ביחס לעבירות האינוס שיוחסו למשיב לאחר השחרור נמצא כי גם בעניינן, מבחינה עובדתית: "עדותה של המתלוננת מהימנה מראשיתה ועד סופה, הן ביחס לבעילה והן ביחס להעדר ההסכמה". עם זאת בית הדין לערעורים מצא שקיימת אפשרות עיונית שהגעתה של המתלוננת לזירת האונס מרצונה ומעשים אחרים של המתלוננת יכולים היו להביא את המשיב לסבור, מנקודת מבטו הסובייקטיבית, שהמתלוננת שינתה מגישתה וחפצה עתה בקיום הקשר המיני עמו. אפשרות זו הוגדרה אמנם כ"מעוותת וראויה לכל גינוי" (פיסקה 118 לפסק הדין), אולם ככזו שדי בה כדי להותיר על כנם את הזיכויים מעבירות האינוס המאוחרות, בהיעדר הוכחה מעבר לספק סביר למודעות המשיב להיעדר הסכמתה של המתלוננת לבעילתו אותה.
נוכח האמור קבע בית הדין לערעורים כי המשיב יורד לדרגת טוראי. כן נפסק כי בשים לב לעיצום חריף זה, וכיוון שערכאת הערעור איננה נוהגת למצות את הדין בקבלה את ערעור התביעה, יועמד עונשו של המשיב בגין מעשיו, המעוררים "שאט נפש וסלידה" - על שמונה שנות מאסר, מהן שש לריצוי בפועל, ושתיים מותנות.
7. העותר והמשיב ביקשו שניהם מבית משפט זה רשות לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, אך בקשותיהם נדחו (רע"פ 8731/06, רע"פ 8858/06 (לא פורסם, 30.4.2007)). במסגרת החלטת הדחייה המפורטת, עמד בית משפט זה על החומרה שבמעשיו של המשיב, ש"נכשל כישלון חרוץ, כאשר מעל באמון שניתן בו, והפך, במשך תקופה ארוכה, חיילת צעירה ותמימה שהוצבה לשרת ביחידתו, למטרה נוחה וזמינה כדי לפרוק בה את תאוותו". העבירות בהן הורשע המשיב הוגדרו כ"מופלגות בחומרתן ומעוררות שאט נפש", אשר הצדיקו את נטילת דרגתו הפיקודית. בית משפט זה הוסיף עוד כי בנסיבות המקרה התחייבה החמרה משמעותית בעונש המאסר שהשית בית הדין לערעורים על המשיב, אולם נמצא כי בנתון זה אין די על מנת ליתן רשות ערעור. פסק דינו של בית הדין לערעורים נותר איפוא על כנו.
8. המשיב החל לשאת את עונשו בתאריך 25.7.2007 בבית כלא צבאי, ובהמשך הועבר לבית סוהר של שירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס). מועד שחרורו המלא של המשיב הוא 21.6.2013.