בג"ץ דן בעתירתה של ניצולת שואה המבקשת ממדינת ישראל לשאת בעלויות אשפוזה.

השופט א' רובינשטיין:

א.         עיקרה של העתירה שלפנינו בבקשתה של העותרת 1 (להלן העותרת), ניצולת שואה המאושפזת במוסד סיעודי, באמצעות אפוטרופסה ובנה העותר 2 (להלן העותר), כי מדינת ישראל תישא בעלויות אשפוזה. העותר 3 הוא בנה האחר. העתירה מעלה את שאלת ההבדלים בין הפיצויים הניתנים לניצולי שואה מגרמניה לבין אלה הניתנים בישראל לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957.

רקע בתמצית

ב.         העותרת, ילידת 1925, היא ניצולת שואה, אשר עלתה לארץ בשנת 1947. ביום 12.1.55 הוכרה כקרבן רדיפות הנאצים בהתאם לחוק הגרמני לתשלום פיצויים לקרבנות רדיפות הנאצים משנת 1953( -BEGלהלןחוק הפיצויים הגרמני). בהחלטה שבה הוכרה העותרת בגרמניה, נקבע, כי החל מספטמבר 1941 ועד אפריל 1945 היתה במחנות ריכוז שונים, שנתיים מהן באושויץ, וכי בין החודשים אפריל 1945 למאי 1947 שהתה במחנה עקורים בהנובר שבגרמניה. ממועד הכרתה בשנת 1955 כזכאית לתשלום פיצויים לפי חוק הפיצויים הגרמני, בשל שהותה בגרמניה ב-1.1.47, מקבלת העותרת גמלה חודשית מגרמניה.

ג.          הרשויות בגרמניה הכירו בירידה בכושר השתכרותה של העותרת בשיעור של 25%- 39% מיום 28.4.59. ביום 8.9.06 פנתה העותרת לרשויות המוסמכות בגרמניה בבקשה להגדיל את סכום הגמלה שהיא מקבלת בשל החמרה במצבה הרפואי. ואכן הרשויות בגרמניה החליטו להגדיל את שיעור הגמלה המשולמת לה, כך שהירידה בכושר ההשתכרות כתוצאה מרדיפות הנאצים תועמד על 49%-40%, מחודש ספטמבר 1997, והירידה בכושר ההשתכרות הכללי תועמד על 80% מחודש ינואר 1997. נדחתה בקשת העותרת להכרה במחלות נוספות לרבות מחלת אלצהיימר שממנה היא סובלת, לצורך הגמלה המשולמת. השגה בגרמניה נדחתה ביום 27.6.08; איננו יודעים אם הוגש ערעור נוסף כפי שניתן היה לפי החלטה בהשגה.

ד.         החל ביום 7.4.08 מאושפזת העותרת במוסד סיעודי לתשושי נפש.

 ה.        ביום 26.5.08 פנה העותר אל המשיבה 7 בתביעה לתשלום תגמולים לעותרת מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים. פנייה נוספת למשיבה 7 נערכה ביום 26.10.08.

ו.          ביום 5.11.08 השיבה המשיבה 7 לעותר, כי הואיל והעותרת מקבלת גמלה מממשלת גרמניה, אינה עומדת בתנאי הסף של חוק נכי רדיפות הנאצים. ביום 2.12.08 פנה העותר אל המשיבה 7 פעם נוספת, הפעם בבקשה להקפיא את תביעתו, והסביר שפנייתו נועדה לסייע לו בהליכים בהיבט הראייתי בגרמניה. כן ציין, כי ככל שבגרמניה לא תוכר מחלת האלצהיימר של אמו, יתבע את הוצאותיה ממדינת ישראל. ביום 29.12.08 השיבה המשיבה 7, כי אין בידה להוסיף על תשובתה הקודמת. העותר פנה בין היתר אף לראש הממשלה, לשר הרווחה ולשר האוצר. ביום 12.10.08 השיב אגף המכס והמע"מ לפניית העותר לפטור ממע"מ בגין אשפוזה של אמו, כי חוק מס ערף מוסף, תשל"ו-1975, אינו מקנה פטור מתשלום מע"מ בנסיבות כגון דא. משרד הבריאות השיב לעותר ביום 8.7.09 כי פטור ממע"מ בגין שירותי אשפוז ניתן רק לתיירים, וכן כי מבוטח השוהה במוסד סיעודי, אינו זכאי לגמלת סיעוד לפי חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה- 1995. משרד האוצר עמד בתשובתו מיום 28.7.09 על ההבחנה בין הסדרי הפיצויים לפי חוק הפיצויים הגרמני לבין חוק נכי רדיפות הנאצים.

העתירה והשתלשלות העניינים בעקבותיה

ז.          במסגרת העתירה נתבקש, כי משרד הבריאות ישא בעלות אשפוז העותרת במוסד שבו היא מאושפזת; כי יוחזרו לה תשלומי המע"מ שנגבו בגין אשפוזה; כי ישולמו לה תשלומים מקרן הרווחה לניצולי שואה; כי המשיבה 7 תישא בעלות אשפוזה למפרע מיום 7.4.08; וכי היא תיכלל בין ניצולי השואה הזכאים למימון האשפוז ממשרד האוצר ומן הרשות לזכויות ניצולי השואה. נטען, כי "ממשלת ישראל קיבלה כספים מממשלת גרמניה עבור כלל ניצולי השואה... ובכל רכיב בו נושלה (העותרת - א"ר) מזכויותיה בשיטת ה-BEG היא זכאית לו מממשלת ישראל ע"פ חוק הנר"ן (חוק נכי רדיפות הנאצים - א"ר)". נטען לאפליה בין ניצולי שואה הזכאים לתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, לבין זכאים לגמלה לפי חוק הפיצויים הגרמני, זאת "כאשר מקור הכספים, גם אלה שמשלם האוצר בישראל, הוא מאותו מבטח, גרמניה". הוסבר - בהמשך לאמור - כי לפי חוק נכי רדיפות הנאצים מתאפשר סיוע במימון האשפוז לחולי מחלת אלצהיימר, שממנה סובלת העותרת בנוסף, כנטען, למחלות נפש אחרות, בשונה מחוק הפיצויים הגרמני. עוד נטען לאפליה בין זכאי חוק נכי רדיפות הנאצים שאינם נדרשים ל"מבחן הכנסה" לשם השתתפותם העצמית במימון הוצאות האשפוז לבין מאושפזים אחרים, וכי אין לכלול במסגרת חישוב הכנסותיה של העותרת כספים שמקורם בכספי פיצויים מגרמניה.

ח.         בתום הדיון הראשון בעתירה שנערך ביום 27.2.12, התבקשו כלל המשיבים לקיים "סיעור מוחות" ולבחון את האפשרות לסייע לעותרת בעניין הוצאות האשפוז. בעקבות החלטה זו פנו העותרים למשרד הבריאות בבקשה למימון אשפוזה של העותרת באמצעות משרד הבריאות, ובלשון המשיבים 1, 5-3 ו-7 (להלן המשיבים), ב"בקשה להקצאת 'קוד'". בחודש יוני 2012 אישרה ועדת החריגים של משרד הבריאות הקצאת "קוד" חריג ("חריג", קרי, משרד הבריאות אינו "רוכש" ממוסד זה, ברגיל, שירותי אשפוז סיעודי) בעבור העותרת, באופן שיתאפשר המשך אשפוזה במוסד שבו היא מאושפזת כיום בתעריף של 11,300 ש"ח לחודש, תחת העלות החודשית העומדת על 14,620 ש"ח; נתקבלה הסכמת מנהל המוסד שבו היא מאושפזת לתעריף זה. לאחר שקלול הנתונים בדבר הכנסותיה של העותרת בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות (24/2005), נקבע-נוכח ההכנסות-כי שיעור השתתפותה העצמית של העותרת בעלות החודשית של הוצאות אשפוזה יעמוד על 100%. בהודעה מעדכנת מטעם המשיביםמיום 15.7.12 צוין, כי ככל שהעותרים מבקשים להשיג על שיעור ההשתתפות העצמית, באפשרותם לפנות לועדת הערר של משרד הבריאות שהוקמה לעניין זה. כן צוין, שבידי העותרים לפנות בבקשה לאישור "קוד" למפרע ממועד אשפוזה של העותרת בחודש אפריל 2008. עוד הוסף, שבאפשרותם של העותרים להגיש תביעה בגרמניה למענק חד פעמי מן הקרן לפיצויים בגין עבודה בגטאות, ככל שהעותרת שהתה בגטו בעיר Sopockinie שבפולין לאחר חודש אוגוסט 1941 והועסקה בגטו. יוסף בהקשר זה, כי מאז אישור ועדת החריגים חלה עליה בתעריף האשפוז, אולם בהתחשב בכך שהעותרת טרם מימשה את זכאותה ל"קוד" חריג, הסכים משרד הבריאות להעמיד לגבי העותרת את תעריף האשפוז שנקבע במקור (הודעת המשיבים מיום 23.5.13).

ט.         ביום 30.7.12 התקיים דיון שני בעתירה, שבעקבותיו ביקשנו הבהרה באשר לטענת העותרים לאפליה בנוגע "למימון אשפוזם הסיעודי של ניצולי שואה מקבלי הרנטות מגרמניה מול מקבלי הקצבאות מישראל" (החלטה מיום 2.8.12). כן ציינו כי ראוי שהעותרים ישקלו פעולה באפיקים הנוספים שפורטו מעלה. בהודעה משלימה מיום 26.10.12 טענו המשיבים, כי אין מתקיימת אפליה אסורה בין ניצולי שואה המקבלים גמלה ישירות מממשלת גרמניה לבין ניצולי שואה הזכאים לתגמולים ממדינת ישראל, שכן יש לבחון את ההסדרים הקיימים כמכלול ואין כל מקום להשוואה בין רכיבים פרטניים לבדם. זאת, בפרט נוכח העובדה שלאורך שנים קבוצת הניצולים הזכאים לתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים היוו "קבוצה מקופחת" למול מקבלי הגמלאות מגרמניה. עוד נטען, כי אין אפליה אסורה בין ניצולי שואה הזכאים למימון אשפוזם לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, ואינם נדרשים לעבור "מבחן הכנסה" לצורך קביעת שיעור ההשתתפות בעלות אשפוזם לבין ניצולי שואה שאינם זכאים לתגמולים לפי החוק ונדרשים למבחן הכנסה, שכן מתקיים בין שתי הקבוצות שוני רלבנטי מובהק, המצדיק קיומו של הסדר מטיב. בתגובה טען העותר כי "כל טענות המשיבים אינן עולות בקנה אחד עם הדין ונגועות בחוסר תום לב". הוסבר, כי העותרת מופלת לרעה, שכן מחלת האלצהיימר שבה היא חולה, אינה מוכרת על ידי הרשויות בגרמניה, וכי היא זכאית לתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים.

 י.         ביום 10.3.13 קיימנו דיון שלישי שבתומו התקבלה החלטה זו:

"אף שעל פני הדברים עסקינן בשני מסלולי פיצוי, האחד של מקבלי רנטה מגרמניה, שהעותרת משתייכת אליהם, והאחר זכאי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, הגישה הערכית העקרונית היא השוואה שקופה ככל הניתן של הזכאות לעת אשפוז סיעודי, אך זאת במסגרת החוקית הקיימת. לעת הזאת מה שהבינונו הוא כי לזכאי נר"ן חולי שיטיון שניתן לייחסו לרדיפות הנאצים ניתן סכום של 2,000 ש"ח בנוסף לזכאותם הכללית על פי חוק כללי משרד הבריאות. בנידון דידן, לעותרת שאינה זכאית נר"ן סכום זה אינו ניתן, אך משרד הבריאות השיג חתימתו מיום 10.7.12 של מנהל המוסד בו מאושפזת העותרת על הסכמתו לפעול לפי קוד חריג שניתן לה (קוד חריג, קרי, למוסד שאינו עובד בבסיס עם משרד הבריאות). קוד זה הוא כ-11,300 ש"ח, והכנסת העותרת ממקור רנטה וקצבה היא קרוב ל10,000 ש"ח. ההפרש הוא לדידנו הדבר האמיתי השנוי במחלוקת, ולא ההפרש בין כ-10,000 ש"ח לקרוב ל-15,000 ש"ח כנטען. אכן העותר 2, בנה של העותרת, טוען כי הסכמת מנהל המוסד היתה 'כדי לסייע להתדיינות בלבד' (דבר שהוא תמוה בעינינו ביותר), וכי הוא יגבה את מלוא הסכום של 15,000 ש"ח; וכי מאושפזת אחרת שם, זכאית נר"ן, מקבלת מלוא הסכום. אנו מבקשים להבהיר עניין זה, כלהלן: תוך 30 יום יוגש תצהיר העותר 1 לעניין טענתו באשר למוסד. במקביל יבואו נציגי משיבי המדינה בדברים עם מנהל המוסד כדי לברר את העובדות לאשורן, ויוגש מטעמם תצהיר מקביל. כן יודיעו משיבי המדינה מהו העיגון ל-2,000 ש"ח הנטענים. בעקבות זאת יינתן פסק דיננו".

י"א.      בתצהיר העותר מיום 23.5.13 נטען, כי אין כל קשר בין "קוד" משרד הבריאות לבין ניצולי שואה תשושי הנפש, מאחר ש"קוד" משרד הבריאות מיועד לטפל באוכלוסייה הכללית בלבד ולא בנכי חוק נכי רדיפות הנאצים. עוד נטען לאי חוקיות הטלת מע"מ בגין אשפוזם הסיעודי של ניצולי שואה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, זאת כאשר מחלת אלצהיימר מוכרת לפי החוק. כן נטען לאפלייתה של העותרת. בהודעה משלימה מטעם המשיבים מיום 23.5.13 צוין, כי בעקבות פגישה שהתקיימה במשרד הבריאות עם מנהל המוסד שבו מאושפזת העותרת, הועבר למשרד הבריאות מכתב המנהל מיום 11.4.13, שממנו עולה שאין בכוונתו לגבות מן העותרת כספים נוספים מעבר לתעריף שנקבע במסגרת ה"קוד" שאושר לה, בשונה מטענת העותר. עם זאת הבהיר, כי הוא עומד על דרישתו להחזר חובות עבר של העותרת למוסד (כ-100,000 ש"ח). כן הסבירו המשיבים כי המדינה מסייעת במימון אשפוז של ניצולי שואה, הזכאים לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים, וזאת ככל שהאשפוז נדרש בגין מחלה שהוכרה על ידי הרשות לזכויות ניצולי שואה במשרד האוצר לצורך התגמולים המשולמים לו. הוסבר לעניין מחלת האלצהיימר, כי אומצו המלצות ועדת מומחים בראשות פרופ' מרדכי שני  (עליה יורחב בהמשך) להכיר בנכות ניצולי שואה הזכאים לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים בשיעור 25% ללא קשר לשלב שבו מצויה המחלה, אך העותרת אינה נמנית עם זכאים אלה.

י"ב.     בעקבות האמור קיבלנו ביום 27.6.13 החלטה כדלקמן:

"א.לאחר העיון במכלול החומר, בדעתנו לקדם את הטיפול בתיק בהקדם האפשרי.

ב. מבקשים אנו לפני כן את אלה: ראשית, כי המדינה תעביר לנו טבלה של המתוה הקיים (לאחר הקוד החריג והסכמת המוסד) לכיסוי אשפוזה של העותרת לפי הבנת המדינה, קרי, ההכנסות מול הוצאות האשפוז בקוד החריג; בין השאר, האם נכון כי כיום ההפרש הוא כ-1,300 ש"ח לחודש. שנית, כי המדינה תתיחס לעניין המע"מ. שלישית, כי תבוא התיחסות של הקרן לרווחת ניצולי השואה (משיבה 8), שלא נדרשה עד כה לתיק. באי כוחה יוכלו לעיין בכתבי בית הדין, כמובן; בין השאר תיכלל התייחסות לשאלת הכיסוי האפשרי של הסכום החסר..."

י"ג.     בהמשך להחלטה זו, הוגשה הודעה משלימה מטעם המשיבים מיום 6.8.13, ושלפיה בהתאם לנתונים שמסר העותר, הכנסותיה החודשיות השוטפות של העותרת מגיעות לכדי 11,036 ש"ח ועלות אשפוזה במוסד עומדת על 11,300 ש"ח לחודש.